STJSL-S.J. – S.D. N° 048 /14.-
—En la Ciudad de San Luis, a quince días del mes de mayo de dos mil catorce, se reú¬nen en Audiencia Pública los Sres. Ministros OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los au¬tos: “BURANI ALEXIS DAVID y OTROS c/ CIRCUS SAN LUIS s/ LABORAL – RECURSO DE CASACION”. Expte. Nº 25-B-13 – IURIX Nº 188564/10.-
Conforme al sorteo practi¬cado opor¬tunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, OSCAR EDUARDO GATICA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO .-
Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son:
I) ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación?
II) ¿Existe en la sentencia recurrida alguna de las causales enumeradas en el art. 287 del C.P.C. y C.?
III) Caso afirmativo de la cuestión anterior, ¿cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse de la ley en el caso en estudio?
IV) ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio?
V) ¿Cuál sobre las costas?
A LA PRIMERA CUESTION, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA Dijo: 1) Que a fs. 439/442 vta. se presenta el apoderado de los actores y funda el Recurso de Casación interpuesto a fs. 436, contra la sentencia Nº 34 de fecha 27 de agosto de 2013, dictada por la Excma. Cámara Civil, Comercial, Minas y Laboral de la Tercera Circunscripción Judicial.-
Los recurrentes se agravian, por haberse dejado de aplicar el Convenio Nº 95 de la OIT y los arts. 103, 138 y concordantes de la LCT, en cuanto a la naturaleza de las asignaciones no remunerativas.-
Manifiesta que la Juez de Primera instancia realiza una liquidación errónea de los rubros, descartando la procedencia en la integración de la base salarial para el cálculo del despido: una suma no remunerativa; de igual modo excluye el SAC sobre preaviso omitido, descuenta unos depósitos bancarios imputándolos a sueldos y reduce a la mitad la multa solicitada del art. 2 de la ley Nº 25.323.
Recurrida dicha sentencia, la Excma. Cámara hace lugar al segundo y cuarto agravio, en cuanto a la inclusión del SAC y la procedencia de la integración de la multa, pero no así en cuanto a la inclusión de suma no remunerativa (1) y desecha también el pago de los haberes de la 1° y 2° quincena del mes de febrero de 2010 (2), compartiendo lo resuelto por el a quo.-
Que respecto al primer agravio, alega que: “los actores reclaman una suma no remunerativa pactada convencionalmente, a la que le asignan indebidamente tal carácter, que luego indefectiblemente pasan a integrar el salario y son aprehendidos para calcular aportes al SUSS como parte del incremento salariares a implementar en forma escalonada”.-
Invoca que: “ la naturaleza jurídica de las sumas no remunerativas deben ser definidas por los elementos que la integran y no por la denominación que pudieren darle las partes, ésto en virtud de lo establecido por el Convenio N° 95/1949 de la OIT, el art. 103 de la LCT y doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia”.-
Expresa que: “ la calificación, sin justificación alguna, de pagos no remunerativos que le ha sido dada a un incremento salarial a los actores, es inadmisible a los fines de dejarlos fuera del concepto de salario o remuneración, ya que entraña inequívocamente, para quien los percibe, una ganancia y que la denominación dada solo persigue evadir o defraudar la Ley”.-
Concluye en este punto, que: “la Excma. Cámara yerra, cuando expresa que esas sumas no eran normales y habituales y por ello no puede integrar la base en los términos del art. 245 de la LCT, ya que los términos (normales y habituales) son usados como sinónimos y sin mas propósito que dar apoyo por repetición a la base de cálculo del resarcimiento para que éste sea suficientemente representativo de su nivel de ingresos, motivo por el cual y por los fundamentos desarrollados entendemos corresponde incluir esas sumas no remunerativas en la base salarial tomada para el cálculo indemnizatorio”.-
En cuanto al segundo agravio, difiere con lo resuelto por la Excma. Cámara: “las constancias de retiro en cajero automático que ha tomado la jueza para efectuar los descuentos que agravian al recurrente, sirven como justificativos legal de pago… lo contrario sería consagrar un enriquecimiento de la actora”-
Considera que la forma escrita es el modo de acreditar la modalidad del pago de salario, llámese recibo de haberes y libro de sueldos y jornales. Es decir que la bancarización no empece a la obligación de respaldar y documentar el pago mediante los recibos de haberes en los términos de los arts. 138,139 y 140 de la LCT.-
Cuestiona, de aceptarse que con los resúmenes bancarios pueden tenerse por pagados los salarios y sustituidos los recibos, cómo podría determinarse con ello el concepto, el rubro y la imputación de un importe acreditado en la cuenta.-
Termina sosteniendo, que son los recibos de haberes los que excluyen cualquier otro medio probatorio del pago de haberes, y que a través de su contenido necesario, se convierte en un medio fundamental de prueba del cumplimiento de otras obligaciones.-
Que corrido traslado a la contraria a fs. 444, ésta no contesta.-
2) Que a fs. 450/451 vta. obra dictamen del Sr. Procurador General, que se expide por el rechazo del recurso de casación.-
3) Que corresponde en primer término determinar si se cumplen los requisitos establecidos por la Ley de Casación, a efectos de la admisibilidad del recurso en estudio.-
Que, del estudio de las constancias de la causa, surge que ha sido impetrado y fundado en tiempo, contra una sentencia definitiva. Los recurrentes se encuentran eximidos del pago del depósito, gozando del beneficio de gratuidad por ser empleados y actores, por lo que se ha dado cumplimiento a las exigencias contenidas en el art. 286 y 289 del C.P.C.y C., debiendo considerarse en este estudio preliminar y en mérito a lo dispuesto por el art. 301, inc. a, del C.P.C. y C, que el recurso articulado deviene formalmente admisible.-
Por ello, VOTO a esta PRIMERA CUESTION por la AFIRMATIVA.-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OSCAR EDUARDO GATICA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-
A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTION, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA Dijo: 1) Este Alto Cuerpo tiene establecido jurisprudencialmente en el sentido que, para la procedencia del recurso de casación, se debe alegar sobre la correcta interpretación legal, indicando en modo claro y preciso la forma que se ha violado la ley invocada en el fallo y cuál es la interpretación correcta; circunstancia que si no se cumplimenta en autos, el recurso en estudio debe ser rechazado (Cfr. Fallo ut-supra citado).-
Que respecto al medio impugnaticio intentado, cabe recordar al maestro Calamandrei en su obra: “Estudio sobre el proceso civil” (Edit. Bibliográfica Argentina, 1961, Buenos Aires) en cuanto afirma que el recurso de casación es una acción de impugnación que se propone ante el órgano jurisdiccional supremo para obtener la anulación de una sentencia de un juez inferior, que contenga un error de derecho en la decisión de merito. El recurso no se concede contra toda sentencia injusta, sino contra aquellas cuya injusticia provenga de un error de derecho y se excluye el posible error en la determinación de las circunstancias de hecho del caso sometido a juicio. Con la casación se solicita el reexamen de la sentencia para aplicar en su caso la corrección jurídica juzgando la legalidad de la misma y asegurando la recta y uniforme aplicación de la ley. (S.T.J.S.L. fallo “MASOERO CARMINE S.R.L. C/ALDO RAFAEL AYELLO – CONSIGNACION – RECURSO DE CASACIÓN, 12-12-2000) debiendo surgir ello de los agravios esgrimidos por la recurrente.-
Que en armonía a lo que prescribe el art. 301 inc b) del C.P.C y C., debe dilucidarse si en la resolución recurrida existen alguna de las causales previstas en el art. 287 del código citado y si el escrito de fundamentación se basta asimismo, caso contrario el recurso deducido no podría prosperar (STJSL, “KRAVETZ ELIAS SAMUEL C/ EDESAL S.A. – D. Y P. – RECURSO DE CASACIÓN”, 17-05-2007).-
2) Que como primer agravio, los trabajadores recurrentes, solicitan se practique la liquidación del art. 245 de la LCT, en base al sueldo correspondiente al mes de diciembre del año 2009, incluyendo las sumas no remunerativas cobradas.-
Que, conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la causa «Pérez Aníbal c/ Disco S.A.», el trabajador constituye un sujeto de «preferente tutela constitucional», hallándose su salario protegido por un plexo normativo compuesto por disposiciones de la Ley Fundamental, así como de numerosos instrumentos de origen internacional, leyes de derecho interno y fallos de este Tribunal (causa citada, Fallos: 332:2043, en especial considerandos 3°, 4°, 5° del voto de la mayoría y considerandos 7°, 8°, 10° del voto de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y Argibay).-
Partiendo de dicha premisa, resulta oportuno compartir la doctrina de la Corte, sentada en autos: “DÍAZ PAULO VICENTE C/ CERVECERÍA Y MALTERIA QUILMES S.A. S/ RECURSO DE HECHO”, DE FECHA 04/06/13, donde hace particular hincapié en la definición amplia que el artículo 1° del Convenio N° 95 de la OIT, ratificado por nuestro país, adopta sobre el concepto de salario:
«Que, en tal sentido, hallándose ratificado por la República Argentina el Convenio Nº 95 de la OIT, resulta claro que el concepto en cuestión reviste naturaleza salarial, a la luz de lo dispuesto en el art. 1° de dicho convenio, en cuanto establece que: «el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». (Considerando 10°).-
El citado fallo se enmarca, dentro de la línea doctrinaria que el Máximo Tribunal de la Nación viene sentando desde sus pronunciamientos en las causas “GONZÁLEZ, MARTÍN NICOLÁS C/ POLIMAT S.A. Y OTRO” -en el que declaró la inconstitucionalidad de los Decretos Nº 1.273/02, 2.641/02 y 904/03 dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, en cuanto habían establecido el pago de “sumas no remunerativas”, y en la causa “PEREZ, ANÍBAL C/ DISCO S.A.”, en la que declaró la inconstitucionalidad del hoy derogado artículo 103 bis, inciso c) de la Ley de Contrato de Trabajo, señalando así el carácter salarial de los vales alimentarios y canastas de alimentos, que la norma mencionada definía como beneficios sociales no remunerativos.-
En este sentido, la Corte ha merituado que al estar frente a un tratado ratificado por la República Argentina, nuestro país se obliga a que sus órganos administrativos y judiciales lo apliquen. Más aún, en su voto, los Dres. Maqueda y Zaffaroni aplican la doctrina del fallo “Milone”, donde se resolvió que este tipo de instrumentos, en tanto ratificados por nuestro país, forman parte de los tratados a los que el artículo 75, inciso 22, primer párrafo, de la Constitución Nacional les confiere una jerarquía superior a las leyes.-
Por ello, en virtud de la doctrina judicial que desde hace algunos años viene adoptando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al momento de analizar si determinado concepto reviste o no naturaleza remuneratoria, no debemos agotar nuestro estudio en los artículos 103 y 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, ni en el artículo 6 de la Ley Nº 24.241, sino que debemos incluir en el análisis al Convenio Nº 95 de la OIT.-
No puedo dejar de pasar por alto la importante gravitación que el fallo que analizamos puede tener sobre todos aquellos acuerdos salariales en los que las partes acuerdan el pago de una suma “no remunerativa”, -generalmente acotada a un plazo determinado- que luego se va incorporando paulatinamente al salario. Este tipo de sumas se observa en la gran mayoría de acuerdos de recomposición salarial.-
Dicha herramienta viene siendo utilizada por las comisiones paritarias desde la salida de la convertibilidad, como un mecanismo para morigerar el costo final de los aumentos; alternativa que ha sido aceptada por el Ministerio de Trabajo.-
Estos empleadores se ven obligados, por un lado, a dar estos incrementos y pagar esas sumas “no remunerativas” a su personal dentro de convenio; pero por otro lado, se encuentran expuestos a una contingencia laboral que en muchos casos puede tener un impacto económico de considerables proporciones, ya que se les podría llegar a imputar que están abonando “salarios no registrados”.-
Que en tal sentido, el concepto «suma no remunerativa», previsto en el Convenio Colectivo aplicable a la actividad de la demandada -fs. 3/5- reviste naturaleza salarial a la luz de lo dispuesto en el art. 1° del Convenio N° 95 de la OIT.-
La mencionada situación, torna necesaria una solución legislativa, mediante la cual se establezca un instrumento que sirva para atenuar el impacto económico que los empleadores deben soportar frente a los acuerdos paritarios, sin que ello los exponga a contingencias laborales, y que a su vez esté en sintonía con los lineamientos expresados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
Que asimismo, debe estarse a lo resuelto por este Superior Tribunal en autos “PEDERNERA, EDGARDO OSCAR C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA MERCEDES – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA” – STJSL-S.J. – S.D. N° 146/12, de fecha 12/12/12, a cuyos fundamentos vertidos por el Sr. Ministro, Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez, me remito en honor a la brevedad.-
Que en consecuencia, esos principios establecidos por el más Alto Tribunal de la República son de ineludible aplicación al caso de autos, lo que impone la admisión del recurso en este punto, debiendo incorporarse a la base salarial para el cálculo del despido, las sumas no remunerativas pagadas a los trabajadores cuyos recibos obran a fs. 15, 63 y 111.-
“Resulta notorio que la calificación del concepto litigioso trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245), reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el despido arbitrario, por cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido” (A. Vizzoti, Fallos: 327:3677, 3686).-
3) En cuanto al segundo agravio, no corresponde -y en esto coincido con la Juez de grado y con la Excma. Cámara- admitir el reclamo relacionado con el pago total de la primera y segunda quincena del mes de febrero del año 2010, sino que deben descontarse, como tal lo ha liquidado la a quo a fs. 386/390, las sumas que constan depositadas con el carácter de “sueldo” en las cuentas de los actores, con fecha 08/02/10, obrantes en las constancias bancarias a fs. 284, 296 y 309 (Art. 124 y 125 LCT).-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OSCAR EDUARDO GATICA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a estas SEGUNDA y TERCERA CUESTION.-
A LA CUARTA CUESTION, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA Dijo: Por tanto corresponde hacer lugar parcialmente el recurso de casación y condenar a la demandada, a abonar al Sr. ALEXIS DAVID BURANI Ia suma de $ 41.047,00.- (Pesos cuarenta y un mil cuarenta y siete); al Sr. DIEGO CESAR MALDONADO la suma de $ 30.561,56.- (Pesos treinta mil quinientos sesenta y uno con 56/100) y al Sr. ELISEO JAVIER BELLO la suma de $ 39.863,00.- (Pesos treinta y nueve mil ochocientos sesenta y tres).-
Ello más los intereses moratorios que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 622 del Código Civil, se calcularán a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento que se encuentren en mora, desde que cada suma debió abonarse y hasta la fecha del efectivo pago.-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OSCAR EDUARDO GATICA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTION.-
A LA QUINTA CUESTION, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA Dijo: Estimo que cabe eximir de costas a los recurrentes en cuanto se rechaza parcialmente su pretensión, pues considero que los mismos pudieron verse con derecho a litigar, en un caso complejo por la naturaleza de las cuestiones planteadas y lo ha hecho con algún derecho y buena fe (arts. 68, Código Procesal Civil y Comercial y analógicamente art. 104 del Código Procesal Laboral).-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OSCAR EDUARDO GATICA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTION.-
Con lo que se da por finalizado el acto, disponiendo los Sres. Ministros la Sentencia que va a continuación:
San Luis, mayo quince de dos mil catorce.-
Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido, SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente el recurso de casación.
II) Condenar a la demandada, a abonar al Sr. ALEXIS DAVID BURANI Ia suma de $ 41.047,00.- (Pesos cuarenta y un mil cuarenta y siete); al Sr. DIEGO CESAR MALDONADO la suma de $ 30.561,56.- (Pesos treinta mil quinientos sesenta y uno con 56/100) y al Sr. ELISEO JAVIER BELLO la suma de $ 39.863,00.- (Pesos treinta y nueve mil ochocientos sesenta y tres).-
Ello más los intereses moratorios que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 622 del Código Civil, se calcularán a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento que se encuentren en mora, desde que cada suma debió abonarse y hasta la fecha del efectivo pago.-
III) Sin costas.-
REGISTRESE y NOTIFIQUESE.-
La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme lo dispuesto por Acuerdo Nº 354/2013 y Resolución Nº 129/13.-