STJSL-S.J. – S.D. N° 107 /14.-
—En la Ciudad de San Luis, a veintidós días del mes de agosto de dos mil catorce, se reú¬nen en Audiencia Pública los Sres. Ministros OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ – Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los au¬tos: “RECURSO DE CASACION – EN AUTOS: FLORES, MARIO BENITO – DAM. BAIGORRIA MIGUEL ÁNGEL – HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO (AR)” Expte. Nº 24-I-13 – IURIX Nº INC. 71441/3.
Conforme al sorteo practi¬cado opor¬tunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores LILIA ANA NOVILLO, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR EDUARDO GATICA.-
Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son:
I) ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación interpuesto?
II) ¿Existe en el fallo recurrido alguna de las causales enumeradas en el Art. 428 del Código Procesal Criminal?
III) ¿En caso afirmativo la cuestión anterior, ¿Cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse del caso en estudio?
IV) ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio?
V) ¿Cuál sobre las costas?

A LA PRIMERA CUESTION la Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: 1) Que a fs. sub. 1 y vta. el Defensor de Mario Benito Flores interpone formal recurso de casación en los términos de los arts. 425 y s.s. del Cód. Pcesal. Penal, el que es fundado a fs. sub. 3/sub. 16, contra la Sentencia Definitiva de fecha 09/04/13, dictada por la Excma. Cámara del Crimen Nº 1 de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 1053/1065 del expediente principal, que resolvió declarar culpable a Mario Benito Flores del delito de homicidio en ocasión de robo, en los términos del art. 165 con la agravante del art. 41 bis en relación al art. 46 del Cód. Penal, en perjuicio de Miguel Ángel Baigorria, y en consecuencia condenarlo a la pena de diez años de prisión, accesorias de ley y costas procesales, proponiendo su alojamiento en el Servicio Penitenciario Provincial.
2) Que corresponde en primer término, efectuar el pertinente análisis a los fines de determinar si se ha dado cumplimiento a los requisitos establecidos por la normativa vigente en punto a la admisibilidad del recurso en cuestión.
Analizadas las constancias del expediente principal que a la vista se tiene, y de fs. sub. 1 vta. y sub. 16 del presente incidente, se observa que el recurso ha sido interpuesto y fundado en término. Asimismo, ataca una sentencia definitiva de un Tribunal competente, encontrándose el recurrente exento del depósito judicial conforme al Art. 431 del Cód. Procesal Penal, y el recurso se funda en las causales a) y b) del art. 428 del C.P. Crim.
En consecuencia, debe considerarse en este estudio preliminar y en mérito a lo dispuesto por el inc. a) del Art. 442 del código de rito, que el recurso articulado deviene formalmente procedente.
Por ello, VOTO a esta PRIMERA CUESTION por la AFIRMATIVA.-
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR EDUARDO GATICA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO, y votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-

A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTION la Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: 1) De los antecedentes de la causa surge que por Sentencia de fecha 9 de abril del año 2013, dictada por la Excma. Cámara del Crimen Nº 1 de la Primera Circunscripción, se declara culpable a Mario Benito Flores de datos y circunstancias personales obrantes en autos, del delito de homicidio en ocasión de robo en los términos del Art. 165 con la agravante del art. 41 bis, en relación al art. 46 del Código Penal, en perjuicio de Miguel Ángel Baigorria, y en consecuencia condenarlo a la pena de diez años de prisión, accesorias de ley y costas procesales, proponiendo su alojamiento en el Servicio Penitenciario Provincial.
Luego de referirse a la procedencia formal del recurso de casación, sostiene el recurrente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación manifiesta en el precedente “Casal Matías” en cuanto al alcance otorgado al recurso, que se lo visualizó como un instrumento no limitado a las cuestiones de hecho, sino como medio que permite revisar todos los aspectos de la sentencia puesta en crisis, debiendo dejarse de lado las exigencias formarles de admisibilidad para efectivamente satisfacer el derecho de la persona condenada a que, a su respecto, se realice una completa revisión de la decisión que lo afecta.
En el primer agravio, Orfandad probatoria sobre el conductor del rodado, manifiesta el recurrente que la única prueba de cargo que compromete a Mario Benito Flores, es la declaración testimonial de las hermanas Bárbara y Cecilia Fernández, que son desarrolladas por el Dr. Domingo Flores, como primer votante en el tratamiento de la Primera Cuestión, punto VI). Destaca que fiscalizar si ha habido o no “suficiente actividad probatoria de cargo” no supone invadir el espacio reservado a la valoración de las pruebas.
Sostiene en relación a los dichos de la testigo Bárbara Pamela Fernández, en debate oral, que si el automotor va hacia el sur, el asiento del conductor se encuentra del lado este, en referencia al lugar donde se encontraba la testigo, si el rodado tenía vidrios polarizados y solamente estaba abierto el del conductor, jamás pudo haberle visualizado el rostro. Que tampoco, de manera alguna y cotejada su declaración con las vistas fotográficas y croquis, desde el departamento que ocupaban ambas hermanas, se tiene vista de la esquina y en ambos sentidos (norte y/o sur), ergo nunca pudo haber visualizado que el rodado en cuestión dobló hacia el este. Por lo que en consecuencia, adquiere plena validez lo relatado en la indagatoria por el encartado, quien infiere en la misma que al momento en que suceden los hechos, no tenía la posesión del vehículo, por el préstamo de aquel a su progenitor desde la noche anterior.
Manifiesta que las situaciones excluyentes de certeza, benefician al imputado, y que si no se consiguiera llegar a la certeza, corresponderá la absolución, no sólo frente a la duda en sentido estricto, sino también cuando hay probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado.
En el segundo agravio, AGRAVANTE SOBRE AGRAVANTE: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO NON BIS IN IDEM, sostiene que su defendido se ve afectado en su debido proceso penal, en virtud de que se ha aplicado la agravante de la figura penal (homicidio en ocasión de robo) y la agravante del art. 41 bis, al momento de determinar la pena.
Sostiene que la incorporación de esta agravante específica al delito de robo, no deja dudas sobre la inaplicabilidad del art. 41 bis, a los delitos que ya contienen el uso de armas en sentido genérico. Que el criterio establecido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia en autos: “ROBO CALIFICADO POR HOMICIDIO -IMP. NIEVAS MARIANO EZEQUIEL Y OTROS – DAM. TORRES FREDY SAUL – RECUROS DE CASACION -EXP. Nº 01-N-2006” en fecha 16 noviembre de 2006, (sentencia Nº 67/06) es la no aplicación del agravante del art. 41 bis, respecto de una figura penal que ya contiene un agravante, de lo contrario se estaría agravando doblemente el delito, con consecuencias en la cuantía de la eventual pena a aplicar.
En el tercer agravio, Tratamiento de la participación secundaria, en delitos compuestos, sostiene la recurrente que los participantes de un delito no tienen el dominio del hecho, su intervención se da en un hecho ajeno. La participación solo es punible si es dolosa, es decir, el participe debe conocer y querer participar del hecho punible, reconociendo que otra persona es el autor.
Sostiene que si el autor realiza un hecho más grave que aquel al que el partícipe había contribuido, este sólo responde por el delito menos grave, y que en la presente causa, el conductor del automotor intervino en un hecho diferente al que finalmente realizó el autor. Razón por la cual no debe responder por el tipo penal mas grave consumado por el autor del hecho, ya que la participación requiere dolo, pero la intención del partícipe debe analizarse en función del tipo penal para el cual él contribuyó, y no por aquel que haya resultado por exceso del autor.
Conceptualiza a continuación diferentes principios que deben tenerse en cuenta, como reglas al momento de analizar la intervención de los diferentes partícipes del delito, y destaca el principio de la NO COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD. Al respecto manifiesta que este principio ha sido desconocido al momento de determinar la pena, conforme al mismo, las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás. Que en el caso de autos, no puede comunicarse al conductor del automotor, que como se dijo, no es Mario Benito Flores, el hecho consumado por el autor, cuando la participación se limitó a un hecho distinto.
Alega que es imposible aplicar la figura calificada del robo, de la que surge el homicidio, a la figura del partícipe secundario en virtud de que este último no participa, ni da acuerdo en la faz ejecutiva de la acción, sino que su comportamiento es absolutamente marginal. Si se suprime mentalmente la presencia del automotor, a más de cien metros de distancia del lugar de comisión, el hecho del autor se hubiera producido de la misma manera, sin la necesidad de la participación del conductor del rodado. En consecuencia, a un partícipe secundario (innecesario) del hecho del autor, le desaparece el resultado de homicidio, y a su vez, el uso del arma que causara la muerte del sujeto, por el propio desconocimiento que poseía ese participe secundario, de las decisiones adoptadas por el responsable del hecho de muerte.
Sostiene que el partícipe secundario debe responder por el hecho de robo que indica el art. 164 del Cód. Penal, en virtud de que no existe en la causa, prueba alguna que indique el conocimiento del conductor del rodado, que supiere inclusive de la existencia de un arma de fuego, en la persona que es autor material del hecho. Cita doctrina y jurisprudencia que se tiene por reproducida y formula reserva de derechos.
2) A fs. sub. 17 por decreto de fecha 23/04/13, se corre Vista al particular damnificado por el término de ley, el cual es notificado en fecha 24/04/13 según constancia de recepción de cédula electrónica de fs. sub.18, el que no es contestado.
3) A fs. sub. 31/sub.33 obra el Dictamen del Sr. Procurador General de la Provincia, quien opina que debe casarse la pena impuesta en virtud de que le asiste razón al recurrente respecto del tercer agravio, por los fundamentos que expone, dictamen al que remitimos en honor a la brevedad.
4) El recurso de casación ha sido definido como el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos en la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión, con o sin reenvío a un nuevo juicio. (TRATADO DE LOS RECURSOS, Tomo III, Recurso de Casación Penal, por Jimena Jatip, Págs. 39/82. Ed. Rubinzal Culzoni).
Calamandrei, en su obra «Estudio sobre el Proceso Civil», Ed. Bibliográfica Argentina, B.A. 1961, afirma que: «el recurso de casación es una acción de impugnación que se propone ante el órgano jurisdiccional supremo para obtener la anu¬lación de una sentencia de un juez inferior que contenga un error de derecho en la decisión de mérito».
Sin perjuicio de ello, ahora con el alcance del nuevo recurso de casación surgido de la sentencia de la Corte Suprema en “Casal Matías Eugenio”, del 29/9/2005, según la cual, después de la reforma constitucional de 1994 (Cfr. Art. 75 inc. 22), y teniendo en cuenta la jurisprudencia internacional (en particular “HERRERA ULLOA”, 1994, de La Corte Interamericana de Derechos Humanos), todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise integralmente los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho, con el único límite de los que están íntimamente ligados a la inmediación real.
La Corte remarcó que la norma procesal que regula el recurso de casación (art. 456 en la Nación, arts. 428/429 entre nosotros), no restringe el alcance de la casación entendida de este modo, sino que había sido interpretada restrictivamente, y por ende de modo inconstitucional, y por ello no declaró su inconstitucionalidad sino que estableció cual era el criterio con que debe ser interpretada.
5) Sentado lo anterior, adelanto que comparto el dictamen del Sr. Procurador General de fs. sub.31/ sub.33, por los fundamentos que a continuación expondré.
En la reconstrucción del modo en que se desarrollaron los hechos el Tribunal tuvo en cuenta en lo esencial, la declaración de las testigos MARÍA ROSA LEYES, LAURA VANESA ALBORNOZ, MARIO JOFRÉ y las hermanas BÁRBARA PAMELA FERNÁNDEZ y CECILIA FERNÁNDEZ, entre otros, siendo sus testimonios de esencial importancia.
Con respecto a los testimonios de BÁRBARA PAMELA FERNÁNDEZ y CECILIA FERNÁNDEZ, ambos son coincidentes en la ubicación del automóvil Volkswagen Gol color bordó, además de haber visto la persona que lo conducía, y que el propietario del mismo era Mario Flores, hecho que era de público conocimiento en el barrio donde aconteció el homicidio. A su vez la testigo Bárbara Fernández manifiesta: “Que quien manejaba lo vio poco, la frente, la cabeza, se veía mas el pelo pero pudo constatar de quien se trataba y que la seña era con la mano, desde adentro hace un gesto para que se apurara…”. Otro testimonio importante es el de MARIO CESAR JOFRÉ, quien unos momentos antes del hecho, cuando los empleados del comercio ya se habían retirado, concurrió al mercadito propiedad de Miguel Baigorria, siendo atendido por este último, y vio que ingresaba al mismo Mario Benito Flores.
La Cámara Penal consideró que “Todo lo hasta aquí analizado nos lleva a la certeza absoluta en cuanto a la participación de Mario Flores en los hechos que se ventilaron pero existe aun otro elemento de convicción de singular importancia. De la treintena de testigos que fueron escuchados en audiencia oral NINGUNO dio testimonio del momento en que la victima Baigorria es asaltada. Todos mencionaron momentos previos y posteriores, ya que uno de los hechos tenidos en cuenta por los delincuentes fue el que la víctima se encontrara sola aprovechando su mayor vulnerabilidad. Al expresarnos en su declaración indagatoria cómo toma conocimiento de los hechos Mario Benito Flores nos expresa que su madre le cuenta “…que habían ido a asaltar al Miguel, que este se resistió, y le pegaron un tiro y lo mataron…” Lo resaltado me pertenece puesto que sólo quien estuvo con Miguel y le dio muerte pudo haber sabido que se resistió, ya que ni siquiera en el informe de autopsia se constataron lesiones de defensa. Ello me convence de que Mario Benito Flores se enteró al momento de huir en su vehículo Gol bordó-con el autor del hecho-lo ocurrido. Fue éste quien le contó sobre la resistencia y el disparo que le causó la muerte a Miguel Baigorria, hecho que únicamente él y Baigorria conocían y que solo él pudo contar después.”
También se tuvo en cuenta la inspección ocular realizada en el lugar del hecho, en la que el Tribunal pudo constatar junto con las fotografías de fs. 1027/1035 y el croquis de fs. 1026, incorporados al debate oral, que desde la vivienda de las testigos mencionadas, se pudo ver en forma directa la presencia del vehículo estacionado, como así también a su conductor.
El a quo ha confrontado los dichos de los testigos entre sí, y con los del imputado, apreciándolos en forma global con el resto de los elementos probatorios acercados al juicio, y también ha merituado la versión exculpatoria del imputado, desechándola en cada uno de sus tramos, arribándose a la certeza necesaria para fundamentar la condena. No han sido vulnerados los principios de oralidad e inmediatez, que hacen a la comunicación entre los sujetos procesales y el material probatorio.
Coincido con el Sr. Procurador en que la prueba colectada ha sido correctamente valorada por el a quem, aplicando las reglas de la sana crítica, y el recurrente no logra demostrar que las conclusiones a las que se arriba sean absurdas o ilógicas.
Explica Florián que “La apreciación judicial de las pruebas para el convencimiento total del juez no debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, la urdimbre probatoria que surge de la investigación” (FLORIÁN Eugenio, De las Pruebas Penales, Temis, Bogotá, 2002, T. I, Págs. 43 y s.s.)
La jurisprudencia ha sostenido que: “El planteo subsidiario de la aplicación del principio in dubio pro reo a modo de «premio consuelo», parte de una idea errónea de los alcances del instituto en cuestión, ya que para que este principio cobre operatividad se requiere que las pruebas de valor convictivo negativo deben ser concordantes en su peso con las de valor positivo, lo que no sucede si la contundencia del material de cargo meritado en forma total otorga al a quo el grado de certeza necesario para arribar al fallo condenatorio.”
“El quebrantamiento del estado de inocencia mediante el dictado de una sentencia condenatoria es válido, en tanto la certeza emergente de los argumentos expuestos en la pieza analizada impida sostener la existencia de dudas «más allá de lo razonable». (STJ de Entre Ríos, Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal, 17-3-2009, «De la Rosa, Emanuel J. L., Goro, Gustavo D. y otros. Homicidio en grado de tentativa y otros «Recurso de casación» (Expte. 3356, L. III, p. 171). Jueces: Chiara Díaz, Mizawak y Carubia. http://www.rubinzal.com.ar, acceso 19/06/14).
Con respecto al segundo agravio esgrimido, se sostiene que se ha afectado el debido proceso penal, en virtud de que se ha aplicado la agravante de la figura penal (homicidio en ocasión de robo) y la agravante del art. 41 bis, al momento de determinar la pena. Considero que le asiste razón al recurrente. En efecto, este Alto Cuerpo resolvió la cuestión en la causa: “ROBO CALIFICADO POR HOMICIDIO – IMP. NIEVAS MARIANO EZEQUIEL y OTROS – DAM. TORRES FREDY SAUL – RECURSO DE CASACIÓN”, Expte. N° 01-N-2006, (STJSL-S.J.Nº 67/06 de fecha 15/11/06), cuya doctrina es de aplicación al caso en estudio. Allí el Dr. Omar Esteban Uría sostuvo que:
“Resulta claro que la agravación genérica prevista en el primer párrafo del citado art. 41 bis para el uso de armas de fuego, es de aplicación a los delitos que no estén ya agravados en la ley penal por el uso de armas, pues el arma de fuego es un arma y, por ende, esta contemplada ya en ciertos tipos penales como elemento constitutivo o como circunstancia agravante. Si ello es así, no puede sostenerse que un delito agravado por el uso de armas –un arma de fuego- se agrava a su vez por la misma circunstancia (es decir por empleo de un arma de fuego). La razón de esto se halla en la prohibición de nuestro derecho positivo de la doble valoración de las circunstancias agravantes de la pena.”
“Es que la previsión legal del uso de armas en una serie de delitos, comprende también el arma de fuego, y por ello, el uso de un arma de este tipo, arma en sí, no puede dar lugar, además de la agravación por el uso de armas del art. 165 inc. 2, a la aplicación de una agravante genérica que encuentra su razón de ser, precisamente, en el uso de un objeto que ya estaba contemplado como un elemento del tipo.”
“No cabe mas que concluir que el robo con armas es uno de los delitos a los que alude el segundo párrafo de la norma citada por cuanto incluye dentro de la calificante de comisión con armas, la violencia ejercida mediante la utilización de un arma de fuego. Es que en la sistemática de nuestro código el uso de armas agrava el ilícito no solo en virtud del concreto peligro que su utilización implica, sino también por la extrema intimidación que tiene el poder de producir” ( Confr. Trib.Cas.Pen. Prov. De Bs.As., causa 12.301: “T.W.F. – Recurso de Casación”; C.Nac. Crim. y Corr. sala 6, 24/10/2002 – “Ríos Martín”, LNO N° 70005720; C. Nac. Cas. Penal, Sala 4, 30/9/02 – “Aldera Yamil”, LNO N° 30002942).”
“Estas razones cimentan la conclusión de que el delito de robo agravado por el empleo de armas de fuego (y, en este caso, seguido de la muerte de la víctima), no es susceptible de ser nuevamente agravado por la prevención genérica del art. 41 bis como erróneamente se ha verificado en la sentencia que motiva el recurso, no obstante las razones de política criminal que se meritúan, frente a los explícitos y categóricos términos de la ley y la interpretación de la misma que aquí se ha efectuado, por lo que corresponde casar parcialmente la misma en este aspecto.”
A su vez, el Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires, en la causa. “D., G.A. s/ Rec. De Casación“ Nº 35.803, resuelta en fecha 240de abril de 2009 resolvió que:
“En efecto, conforme ya lo sostuviera en la causa Nº 23.733, caratulada “Zamorano, Gastón Leonel s/Rec. de Casación: “…la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 bis del C.Penal respecto del art. 165 del mismo ordenamiento de fondo, se encuentra expresamente excluida cuando el medio empleado por el sujeto para cometer la sustracción sea justamente coincidente con la razón de la agravación a la que alude la primera norma, pues el tipo comprende, entre otros, al robo con armas establecido por el art. 166 inc. 2 del Código Penal”.
Así las cosas, corresponde casar parcialmente el fallo recurrido en este aspecto, excluyéndose la aplicación del art. 41 del C.P.
Con relación al tercer agravio, se alega que el imputado Flores debe responder por el hecho de robo que indica el art. 164 del Cód. Penal, en virtud de que no existe en la causa, prueba alguna que indique el conocimiento del conductor del rodado que supiere, inclusive de la existencia de un arma de fuego, en la persona que es autor material del hecho. Sostengo, en coincidencia con el dictamen del Sr. Procurador, que le asiste razón y también en este punto debe casarse parcialmente la sentencia.
En el delito de homicidio en ocasión de robo o “latrocinio” la participación requiere la convergencia intencional tanto respecto del robo como del homicidio. Los partícipes del robo que no hayan convergido intencionalmente con ese modo de perpetración, responderán por el tipo básico, no por el agravante, ya que ésta es la solución que impone el art. 47 del C. Penal. (Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio, Guillermo E. H. Morosi, Orden Jurídico Penal Ed. Di Plácido, CABA, año 2003).
Conviene aquí transcribir el texto del art. 47 del C.P. «Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el actor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinara conforme a los preceptos de este artículo y a los del titulo de la tentativa».¬
Al respecto, sostiene De la Rúa que «El art. 47 debe ser interpretado en el ámbito de la participación, como presupuesto subjetivo de ella en orden a una acción colectiva. Dicho en otros términos, no hay participación sino en la medida en que se conoce el carácter común del hecho, lo que no significa dolo. Es simplemente un querer sobre la entidad participadora de la propia conducta (grado del aporte) que opera como límite de la responsabilidad del partícipe (ayudo a B a entrar en la casa de C para hurtar; B viola a la esposa de C); cuando la discordancia no versa sobre el grado, sino sobre la calidad aportadora en sí (no quiso participar en nada, a fortiori), la participación resulta excluida y la responsabilidad será a titulo individual en tanto concurran todas sus condiciones… En suma, para responder como participe el sujeto debe saber que aporta a un hecho común, y responde, como participe, en la medida del aporte que entendió prestar. No es una recepción de la acción final, pues se trata de modalidades de responsabilidad: o responde como partícipe, o responderá individualmente en su caso.” (De la Rúa, Jorge “Código Penal Argentino” Ed. Depalma 2ª edición, Buenos Aires, 1997, pág. 845).
En la causa Nº 2848 “Escobar Maydub, Jorge Osmar Mohamed s/rec. De casación” reg. 416/01, de fecha 3/7/01, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, (voto del Dr. Mitchell) sostuvo que: «La culpabilidad es una cuestión ajena por ser ¬individual a cada interviniente en el suceso delictuoso. De allí se explica que el art. 47 del Cód. Penal faculte al juez a limitar subjetivamente la responsabilidad del cómplice por el hecho realmente contenido por el autor»¬
Por lo tanto, una correcta aplicación de la norma en cuestión me lleva a afirmar que la participación de Mario Flores debe encuadrarse dentro de las prescripciones del art. 47 del Código Penal, ya que el nombrado cooperó en un hecho menos grave que el que finalmente tuvo lugar, por lo que indefectiblemente debió aplicarle al imputado la pena correspondiente al hecho que prometió ejecutar, esto es la de un robo con armas en grado de tentativa.¬
Deberá adecuarse la pena a imponer, reduciéndola, aplicando las normas de los arts. 40, 41, 42, 44, 46, 47 y 166 inc. 2° del C.P., proponiendo la imposición de la pena de ocho años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas.¬
En definitiva, debe receptarse parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de Mario Benito Flores, revocando la sentencia en crisis respecto a la circunstancia agravante, contenido en la norma del art. 41 bis del Código Penal, que se declara inaplicable al caso y con respecto de la pena impuesta, condenándose a Mario Benito Flores, como partícipe secundario del delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, a la pena de ocho años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas.
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR
EDUARDO GATICA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO, y votan en igual sentido a estas SEGUNDA Y TERCERA CUESTION.-

A LA CUARTA CUESTION la Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: Que en consecuencia, de conformidad a lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde receptarse parcialmente el Recurso de Casación interpuesto por la defensa de Mario Benito Flores, revocando la sentencia en crisis, respecto a la circunstancia agravante contenida en la norma del art. 41 bis del Código Penal, que se declara inaplicable al caso; y con respecto de la pena impuesta, condenándose a Mario Benito Flores, como partícipe secundario del delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, a la pena de ocho años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas.
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR EDUARDO GATICA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO, y votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTION.-

A LA QUINTA CUESTION la Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: Corresponde eximir de costas al recurrente por haber existido motivos plausibles para recurrir (Art. 71 del C.P.Crim.).-
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR EDUARDO GATICA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO, y votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTION.-
Con lo que se da por finalizado el acto, disponiendo los Sres. Ministros la Sentencia que va a continuación:

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San Luis, agosto veintidós de dos mil catorce.-
Y VISTOS: En mérito al re¬sultado obtenido en la votación del Acuerdo que ante¬cede, SE RESUELVE: I.) Hacer lugar parcialmente el Recurso de Casación interpuesto por la defensa de Mario Benito Flores, revocando la sentencia impugnada respecto a la circunstancia agravante contenida en la norma del art. 41 bis del Código Penal.
II) Condenar a Mario Benito Flores, como partícipe secundario del delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, a la pena de ocho años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas.
III) Sin costas al recurrente por haber existido motivos plausibles para recurrir.-
REGISTRESE y NOTIFIQUESE.-

La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme Reglamento Expediente Electrónico.-