STJSL-S.J. – S.D. N° 121 /14.-
—En la Ciudad de San Luis, a tres días del mes de septiembre de dos mil catorce, se reú¬nen en Audiencia Pública los Sres. Ministros OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ – Ausente el Dr. FLORENCIO DAMIAN RUBIO, por encontrarse en uso de Licencia – Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los au¬tos: “RECURSO DE CASACION EN AUTOS: “AGUILERA PABLO ALEJANDRO – (Den.) LUCERO VERONICA SOLEDAD – (Dam.) LUCERO JULIETA IRUSTA – ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL” Expte. Nº 73-I-13 – IURIX INC. Nº 90149/2.-
Conforme al sorteo practi¬cado opor¬tunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores: LILIA ANA NOVILLO, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ , OSCAR EDUARDO GATICA y OMAR ESTEBAN URIA.-
Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión son:
I) ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación interpuesto?
II)¿Existe en el fallo recurrido alguna de las causales enumeradas en el Art. 428 del Código Procesal Criminal?
III) ¿En caso afirmativo la cuestión anterior, ¿Cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse del caso en estudio?
IV) ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio?
V) ¿Cuál sobre las costas?

A LA PRIMERA CUESTION la Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: 1) Que a fs. sub. 1 y vta. el abogado defensor del condenado en autos PABLO ALEJANDRO AGUILERA interpone recurso de casación, el que es fundado a fs. sub. 3/sub. 14 y vta., contra la sentencia Nº 28 dictada por la Excma. Cámara en lo Penal Nº 1 de la Primera Circunscripción Judicial, de fecha 24/09/13, obrante en los autos principales sin número de fojas, y que resolvió declarar culpable a su defendido como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal, en los términos de los arts. 119 3º párrafo y 45 del Cód. Penal, en perjuicio de la menor MARTINA JULIETA IRUSTA LUCERO, y condenarlo a sufrir la pena de once años de prisión, accesorias de ley y costas procesales.
2) Que corresponde en primer término, efectuar el pertinente análisis a los fines de determinar si se ha dado cumplimiento a los requisitos establecidos por la normativa vigente en punto a la admisibilidad del recurso en cuestión.
Analizadas las constancias del expediente principal que a la vista se tiene, y de fs. sub. 1 vta. y sub. 14 vta. del presente incidente, se observa que el recurso ha sido interpuesto y fundado en término. Asimismo, ataca una sentencia definitiva de un Tribunal competente, encontrándose el recurrente exento del depósito judicial conforme al Art. 431 del Cód. Procesal Penal, y el recurso se funda en ambas causales del Art. 428 ibíd.
En consecuencia, debe considerarse en este estudio preliminar y en mérito a lo dispuesto por el inc. a) del Art. 442 del código de rito, que el recurso articulado deviene formalmente procedente.
Por ello, VOTO a esta PRIMERA CUESTION por la AFIRMATIVA.-
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y OMAR ESTEBAN URIA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-

A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTION LA Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: 1) De los antecedentes de la causa surge que por Sentencia Nº 24 de septiembre de 2013 se declara culpable a PABLO ALEJANDRO AGUILERA, de datos y circunstancias personales obrantes en autos, del delito de abuso sexual con acceso carnal, en los términos del art. 119 tercer párrafo y art. 45 del Código Penal, en perjuicio de la menor MARTINA JULIETA IRUSTA LUCERO, y lo condena a sufrir la pena de once años de prisión, accesorias de ley y costas procesales, debiendo continuar alojado en el Servicio Penitenciario Provincial.
Luego de referirse a la procedencia formal del recurso de casación, el recurrente manifiesta que la Corte Suprema, invocando la garantía fundamental del imputado de recurrir el fallo condenatorio, estableció nuevos patrones en “Casal”, pese a que el Superior Tribunal de Justicia no los tiene en cuenta, y formula reservas de seguir el presente caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por violación de los Derechos Humanos a la Corte Internacional.
Sostiene que para la defensa el fallo impugnado no constituye la derivación razonada de los hechos acontecidos en autos, y aplicación del derecho vigente por lo que se descalifica como acto judicial, ya que el auto recurrido proviene de un examen arbitrario de los hechos, lo que afecta el debido proceso, al violar las reglas de la sana critica, y mucho más el de las libres convicciones. Alega que su parte tacha de arbitrario el resolutorio dictado en autos, por considerar que el mismo está desprovisto de todo apoyo legal y fundado tan sólo en la voluntad del a quo que la ha suscripto, es decir que el fallo recurrido se ha basado en pericias no categóricas, lo que afecta el debido proceso al violar las reglas de la sana crítica.
Manifiesta que de la interpretación armónica de los preceptos del art. 18, surge la obligación de motivar las sentencias como impuesta por la Carta Magna fundamental de la Nación. Que en virtud de ello, la ley procesal consagra la exigencia de motivación de la sentencia, bajo pena de nulidad. Por eso se designa como falta de motivación, a la ausencia de una exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinaron en definitiva responsabilizar, sin pruebas, a su defendido Pablo Aguilera.
En el acápite IV.-CAUSAL DE CASACION. Prueba del sumario.-La pericia como elemento condenatorio, sostiene que en la causa hay un pésimo comportamiento judicial, ya que en la Instrucción se valora la denuncia como una declaración de verdad, se dan por ciertos sus dichos, se realizan pericias comprometidas con la culpabilidad que luego motivan la detención, allanamientos, procesamiento y prisión preventiva. Sostiene que los peritos médicos inmediatamente examinan a la víctima y detectan lesiones compatibles con el abuso pero ocurridas 72 horas antes, y que la parte recién participa al momento del proceso cuando es elevado a Cámara para el debate oral. Alega con respecto los dichos de la víctima en Cámara Gessel que no fueron cuestionados ni son dudosos, que en dicho acto se denotó una parcialidad más que manifiesta, que los jueces en mayor o menor confiabilidad nada percibieron. Que se confunde nuevamente el voto de la Sra. Camarista al decir “que el autor es el aquí encartado, padrino de la niña que se encontraba en el hogar” pero se encuentra el día 11 de diciembre y no dos o un día antes cuando ocurrió el abuso.
Destaca que los pedidos de laboratorio están y alejan a su defendido del hecho, ya que nada se encontró que lo comprometiera, todo dio negativo, a fs. 88 no se encontró resultado de fosfata ácida de semen, no se detectó presencia de PSA ni actividad de Fosfata Acida Prostática, lo mismo no hay muestra de sangre en la ropa de Aguilera ni en la ropita de la niña, y lo mismo ocurre a fs. 107 y 108.
Agrega que la correcta negación se cae ante la verdad de los hechos, primero porque el a quo ha basado el fundamento y la motivación en pericias que la defensa quejosa las acepta y debieron ser valoradas en su real dimensión. En segundo lugar, si bien la audiencia en Cámara Gessel existió, debe tenerse en cuenta la descripción del hombre abusador, que hace la niña, y tercero, ese error de valorar al perito justificando que las lesiones fueron por otro motivo cuando son indicadores del abuso: “hematoma en glúteo y muslo derecho, lesión en brazo izquierdo etc.”
Destaca que la causa en plenario oral tiene dos ítems de importancia y una consecuencia directa: primero, no puede incorporar el Juzgador una interpretación justificativa de la prueba pericial con argumentos propios para que aparezca la certeza. Segundo, el procesado no realizó ninguna práctica sexual que fuera demostrada en audiencia, sólo que el día 11 de diciembre estuvo en la casa de la familia Irusta-Lucero, pero ese día la niña no fue abusada. Como consecuencia directa de los errores imputados, da como resultado incontrastable la inexistencia de pruebas para fundar una condena.
Resalta que el estudio de la temática expuesta denota una divergencia absoluta con el fallo, en donde existe una motivación contradictoria, ya que se parte de dos premisas fundamentales: la primera está dada por la ausencia de prueba testimonial “creíble”, y segundo, la realidad de que su defendido se declara inocente, y no existe prueba pericial que lo involucre.
Manifiesta que si un tribunal de casación, mediante una simple lectura de los argumentos del recurrente y de la sentencia de condena (y de otras piezas documentales, v.gr el acta de debate, las pericias), advierte que obrando de manera sensata el juez sentenciante debió dudar por lo menos de la autoría, por lo que se percibe una violación manifiesta de la garantía constitucional. en el fallo condenatorio, debe declararla nula y revocar la sentencia condenatoria. Cita doctrina y jurisprudencia que se tiene por reproducida y formula reserva del caso federal.
2) A fs. sub. 15 se corre Vista al particular damnificado por el término de ley, el cual es notificado en fecha 15/10/13, según constancia de recepción de cedula electrónica, y a fs. sub. 15 se le da por decaído el derecho que ha dejado de usar.
3) A fs. sub. 23 y vta. obra el Dictamen del Sr. Procurador General de la Provincia, quien considera que debe desestimarse el recurso intentado, por los fundamentos que expone, dictamen al que remitimos en honor a la brevedad.
4) El recurso de casación ha sido definido como el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos en la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos, atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión, con o sin reenvío a un nuevo juicio. (TRATADO DE LOS RECURSOS, Tomo III, Recurso de Casación Penal, por Jimena Jatip, Págs. 39/82. Ed. Rubinzal Culzoni).
Calamandrei, en su obra «Estudio sobre el Proceso Civil», Ed. Bibliográfica Argentina, B.A. 1961, afirma que: “el recurso de casación es una acción de impugnación que se propone ante el órgano jurisdiccional supremo para obtener la anu¬lación de una sentencia de un juez inferior que contenga un error de derecho en la decisión de mérito».
Sin perjuicio de ello, con el alcance del nuevo recurso de casación surgido de la sentencia de la Corte Suprema en “Casal Matías Eugenio”, del 29/9/2005, según la cual, después de la reforma constitucional de 1994 (Cfr. Art. 75 inc. 22) y teniendo en cuenta la jurisprudencia internacional (en particular “HERRERA ULLOA”, 1994, de La Corte Interamericana de Derechos Humanos), todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise integralmente los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho con el único límite de los que están íntimamente ligados a la inmediación real.
La Corte remarcó que la norma procesal que regula el recurso de casación (art. 456 en la Nación, arts. 428/429 Cód. Pcesal. Crim. provincial), no restringe el alcance de la casación entendida de este modo sino que había sido interpretada restrictivamente y por ende de modo inconstitucional, y por ello no declaró su inconstitucionalidad, sino que estableció cual era el criterio con que debe ser interpretada.
5) Sentado lo anterior, adelanto que comparto in totum el dictamen del Sr. Procurador General de fs. sub. 23 y vta., ya que como bien se sostiene en el mismo, el recurso debe ser rechazado, atento que la defensa del condenado Aguilera Pablo Alejandro no logra demostrar la falta de motivación de la sentencia que impugna. Concretamente, sostiene la recurrente que en el fallo ha existido un examen arbitrario de los hechos, que no se logra arribar a la certeza necesaria para condenar a su defendido como autor del abuso sexual, y que debió aplicarse el principio in dubio pro reo, en virtud de que la prueba no fue valorada por la Excma. Cámara de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sino en forma fragmentada y parcial.
El agravio se centra en el supuesto vicio de la falta de motivación de la sentencia atacada, desarrollado a fs. 5 sub. y s.s., lo que determinaría su nulidad.
Considero de la sola lectura de la sentencia, que la misma no se encuentra exenta de motivación, y no es válido argumentar la falta de justificación del fallo sin efectuar a la vez una crítica al mismo que tienda a demostrar mínimamente el vicio alegado. Se observa que los agravios expuestos no son tales, ya que se fundan en una mera disconformidad o discrepancia del recurrente con los fundamentos expuestos por el a quo.
Las conclusiones a las que arriba el fallo se hallan debidamente motivadas, y encuentran adecuado respaldo en las diversas piezas probatorias analizadas por la sentenciante, revistando particular importancia a tales efectos, la declaración de la víctima recibida en Cámara Gessel, como así también la de las peritos psicólogas, licenciadas Sandra Pérez (informe de fs. 17/18) y Gabriela Oviedo, terapeuta de la menor Julieta Irusta Lucero, y el informe pericial del Dr. Peralta de fs. 14/15.
Este examen médico ginecológico de la menor es determinante atento que fue realizado en fecha 12/12/10, al día siguiente del hecho que se investiga, del que surgen las lesiones anales que presentaba la niña, y que fue corroborado en la audiencia oral por el testimonio del Dr. Jorge Giboin, al ratificar su informe de fs. 448. A su vez, se comprobó la existencia de otras lesiones en la menor (hematomas en glúteo, escoriaciones) ocurridas 72 horas antes del hecho, posiblemente compatibles con el abuso, o que según la sentenciante “pueden obedecer a una causa distinta al abuso padecido, probablemente por violencia física ejercida sobre la niña por otra persona distinta al aquí imputado”; pero la existencia de estas últimas lesiones en modo alguno modifican las conclusiones arribadas por el perito médico, en cuanto al abuso ocurrido el día 11/12/10. La hipótesis planteada por la defensa de que el abuso sexual se produjo 72 horas antes, en virtud de la fecha de las lesiones, cuando Aguilera no estaba en la casa de la menor, no encuentra un sustento probatorio suficiente para poner en duda lo comprobado por el tribunal.
La defensa argumenta que la declaración de la madre de la víctima es parcial, en razón de su animosidad con el imputado. Al respecto considero que con relación a la efectiva ocurrencia del hecho investigado, perpetrado en perjuicio de la menor, y a la sinceridad de la declaración prestada por la madre en el debate, por su adecuada correspondencia con los demás elementos de juicio arrimados válidamente al proceso, que valorados en conjunto en la sentencia impugnada, destruyeron por los medios previstos en la ley la presunción de inocencia de la que hasta entonces gozaba el imputado.
Así entonces, debo señalar que la determinación de la materialidad ilícita objeto de juzgamiento y la autoría responsable de Pablo Aguilera, ha encontrado suficiente y racional sustento en la valoración armónica y conjunta del material convictivo que fue relevado por el tribunal sentenciante, sin que en dicha operación se verifique la presencia de vicio o defecto alguno que importe una vulneración de las reglas de la sana critica racional, ni su presencia es demostrada por cierto a través de los argumentos vertidos en el recurso que es objeto de análisis.
Se ha sostenido que la sentencia debe ser una consecuencia razonada del Derecho vigente y de las constancias de autos, por lo que habrá falta de motivación si hay contradicción en los fundamentos normativos o con equívocas probanzas de autos (CSJ de Santa Fe, Fallos, t. XXVIII, Pág. 137, voto de los Dres. Barraguirre y Ulla).
Habida cuenta de la naturaleza y contenido de los agravios analizados, debo recordar que la ley no impone reglas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole dentro de los límites fijados por la razonabilidad, la importancia que poseen para la determinación de los hechos.
Se ha sostenido que: “Si la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al Tribunal de mérito-entre otros recaudos-tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas en el juicio (De la Rúa, Fernando, La casación penal, Depalma, 1994. Pág. 140; TSJ, Sala Penal, Sent. Nº 44, 8/06/2000, “Terreno”, entre muchos otros) y efectuar dicha ponderación conforme la sana crítica racional (art. 193, CPP), resulta claro que el recurso que invoca la infracción a las reglas que la integran-lógica, psicología, experiencia- debe también contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo meritado, y en función de éste, a su vez, evidenciar lo decisivo del vicio que denuncia. (Art. 413 inc. 4ª CPP). De allí que resulte inconducente una argumentación impugnativa que se contente solo con reproches aislados que no atiendan al completo marco probatorio o que esgrima un defecto carente de trascendencia en una apreciación integrada de aquél. En tales supuestos, al no efectuar un abordaje que agote las distintas premisas que sostienen la conclusión que causa agravio, la crítica no alcanza a enervarla y la decisión transita incólume el control casatorio. (TSJ Sala Penal, “Martínez”, sent. Nº 36, 14/03/2008” (TSJ de Córdoba, Sala Penal, 17/10/08, “Crivelli, Felipe Virgilio Ariel p.s.a. homicidio -Recurso de Casación-“(Expte. C, 63/06) Mag. Tarditti, Cafure de Battistelli, Blanc G. de Arabel).
Asimismo, es dable apuntar que la doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y no tiene por objeto corregir, en tercera instancia, dispositivos o que el recurrente considere como tales, según su divergencia con respecto a los hechos y a las leyes comunes. Es decir que no lleva a la sustitución del criterio de los jueces de otras instancias por el propio, sino a la privación de efectos de una sentencia que no reúna el mínimo de requisitos jurídicos (Fallos: 245:327), lo que claramente no sucede en la especie.
En consecuencia, debo destacar que en el texto del fallo no aparecen los vicios de falta de fundamentación y violación del derecho de defensa, por el contrario, se han consignado suficiente las razones que llevan a determinar las conclusiones expresadas, por lo que el Recurso articulado deviene improcedente, y debe ser rechazado.
Por todo ello VOTO a éstas SEGUNDA y TERCERA CUESTION por la NEGATIVA.-
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y OMAR ESTEBAN URIA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO votan en igual sentido a estas SEGUNDA Y TERCERA CUESTION.-

A LA CUARTA CUESTION la Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: Que en consecuencia, de conformidad a lo resuelto en la primera cuestión, corresponde el rechazo del Recurso de Casación interpuesto.
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y OMAR ESTEBAN URIA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTION.-

A LA QUINTA CUESTION la Dra. LILIA ANA NOVILLO Dijo: Costas al recurrente vencido.
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y OMAR ESTEBAN URIA comparten lo expresado por la Sra. Ministro Dra. LILIA ANA NOVILLO votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTION.-
///…
Con lo que se da por finalizado el acto, disponiendo los Sres. Ministros la Sentencia que va a continuación:

San Luis, septiembre tres de dos mil catorce.-
Y VISTOS: En mérito al re¬sultado obtenido en la votación del Acuerdo que ante¬cede, SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de casación articulado.-
II) Costas al recurrente.-
REGISTRESE y NOTIFIQUESE.-

La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme Reglamento Expediente Electrónico.-