STJSL-S.J. – S.D. N° 124 /14.-
—En la Ciudad de San Luis, a nueve días del mes de setiembre de dos mil catorce, se reú¬nen en Audiencia Pública los Sres. Ministros OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ – Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los au¬tos: “MAROTTE, JORGE E. c/ QUICKFOOD S.A. –DESPIDO s/ RECURSO DE CASACION” (Expte. Nº 06-M-13. IURIX Nº 131292/6.-
Conforme al sorteo practi¬cado opor¬tunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores: OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y FLORENCIO DAMIAN RUBIO.-
I) ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación?
II) ¿Existe en la sentencia recurrida alguna de las causales enumeradas en el art. 287 del C.P.C. y C.?
III) Caso afirmativo de la cuestión anterior, ¿cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse de la ley en el caso en estudio?
IV) ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio?
V) ¿Cuál sobre las costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA Dijo: Que a fs. 246 el apoderado de la parte actora Dr. Jorge Agustín Gatica, interpone recurso de casación, fundando el mismo a fs. 261/263 y vta., contra la Sentencia Definitiva Nº 66 dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial Minas y Laboral Nº 2 de la Segunda Circunscripción Judicial, de fecha 15/12/11 obrante a fs. 239/245 de autos, que resuelve confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia Nº 124 de fs. 183/190, apelada, declarar desierto el recurso de apelación del demandado e imponer las costas de la instancia por su orden.
Analizadas las constancias de autos, surge que el presente recurso ha sido interpuesto y fundado en término, por lo que disiento con el dictamen del Sr. Procurador General de fs. 279. En efecto, la parte actora se notifica de la Sentencia Nº 66 con fecha 22/12/2011, por el préstamo de las actuaciones a su apoderado el Dr. Gatica, según el cargo de préstamo de fs. 245 vta. El recurso se interpone en fecha 27/12/11, al cuarto día de notificado, dentro del plazo de gracia (fs. 246). A fs. 257 por decreto de fecha 06/02/2012, se suspenden los términos de autos “a partir de la fecha de la presentación inter se resuelva la cuestión planteada”, en referencia al escrito de fs. 256 presentado en fecha 2 de febrero de 2012. Es decir que hasta el día 02/02/12, fecha en que se suspendieron los términos, ya habían transcurrido siete días hábiles judiciales desde la notificación de la sentencia Nº 66. Con fecha 24/02/12 se reanudan los términos suspendidos a fs. 257, lo que es notificado al apoderado de la actora por cédula electrónica en fecha 1/03/12, según constancia fs. 260 vta. El plazo de diez días para fundar el recurso operaba en fecha 06/03/12, y el escrito de fundamentación del recurso se presenta el día 7/03/12, 8.30 hs., por lo que el mismo es temporáneo.
Asimismo, el recurrente ataca una sentencia definitiva, y se encuentra exento de abonar el correspondiente depósito judicial. (cfr. Art. 290 del CPC y C).
En consecuencia, debe considerarse en este estudio preliminar y en mérito a lo dispuesto por el inc. a) del Art. 301 del código de rito, que el recurso articulado deviene formalmente procedente.
Por ello, VOTO a esta PRIMERA CUESTIÓN por la AFIRMATIVA.
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-

A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTIÓN el Dr. OMAR ESTEBAN URIA Dijo: 1) En la fundamentación del recurso de fs. 261/263 vta., el apoderado de la parte actora sostiene que la primer causal de agravio se centra en el hecho de que el Juzgador deja de aplicar los arts. 224 y 243 de la Ley de Contrato de Trabajo. Afirma ello por cuanto a la razón del despido, correspondía no la medida de despido directo sino la de suspensión del trabajador, ya que el texto de la misiva notificatoria es más que claro en cuanto a que la causal de despido se funda en la imputación de una conducta dolosa y perjudicial para la empresa, que si bien llevaría ínsita la pérdida de confianza, que eventualmente habilite el despido para el caso de que se llegara a probar el delito, de ningún modo permitía su ocurrencia directa bajo la alegación de tal causal como justa.
Manifiesta que la falta de denuncia del supuesto ilícito y por ende falta de investigación del hecho y del consecuente proceso penal que derivare en sentencia, obsta a que se pueda tener por cierto lo invocado por la contraria, ya que de lo contrario, como bien ha ocurrido al dar el Tribunal (por mayoría) por probado el hecho, en que la contraria basó su despido (delito), se ha violado el derecho de defensa en juicio garantizado por el art. 18 de la C. Nac., pues se está condenando al actor por el delito de hurto sin juicio previo basado en ley y por el fuero que correspondiere, reiterando asimismo que el hecho no fue acreditado.
Alega que ante la situación plantada también resulta aplicable el art. 224 de la LCT, en orden al principio constitucional de interpretación o alcance de la ley en beneficio del obrero (art. 9 de la LCT y 59 de la Const. Prov.), principio que fue dejado de lado por la mayoría, al momento de fallar ya que ante la colisión de las normas de los arts. 224 y 242 de la LCT debieron estar por la prevalencia del art. 224 y no como actuaron inclinándose por el art, 242, y ello hace también a la necesidad de casar el fallo.
Sostiene que se dejó de aplicar el art. 243 de la LCT, porque si consideramos válida (tal como lo hizo incorrectamente la mayoría en la sentencia) la nota obrante a fs. 43 y la relacionamos con el texto del telegrama de despido donde hace reconocimiento por alusión indirecta a tal ocultamiento de carne (dos bifes de decomiso) y de modo expreso sostiene: “…circunstancia que luego expresamente reconociera por escrito en su descargo…”, resultaba imperativo que lo primero que debía acreditar era la existencia del delito de hurto para lo cual debió hacer la respectiva denuncia, lo que no hizo por lo que al considerar el a quo, como probada tal causal de despido, claramente se apartó de lo normado por el art. 243 de la LCT. Agrega que no sólo permite tal modificación sino también la de los hechos ya que de ninguna parte del proceso surge probado que “el ocultamiento estuvo vinculado con dos bifes de decomiso”, todo lo contrario se hace referencia por parte del único testigo (Moreno) supuestamente presencial. Concluye sosteniendo que en concreto se inaplica el art. 243 de la LCT y se procede a modificar la causal de despido en flagrante violación del derecho de defensa en juicio del actor y de la ley misma. Cita doctrina y jurisprudencia que se tiene por reproducida.
2) Corrido el traslado de ley, a fs. 264 por decreto de fecha 13/03/12, el mismo no es contestado por la contraria.
3) Que a fs. 279 obra el dictamen del Sr. Procurador General, que se expide por el rechazo del recurso de casación, por improcedencia formal.
4) Que a los efectos del análisis de esta segunda cuestión y en relación a lo sostenido por el recurrente, en armonía con lo prescripto por el art. 301 inc. a y b) del Código de rito, debe dilucidarse, en este estadio procesal, si en la resolución recurrida existen algunas de las causales previstas en el art. 287 de la citada ley, como así también si el escrito de fundamentación se basta a si mismo, surgiendo con claridad alguna de las circunstancias señaladas en la norma, caso contrario el recurso deducido no podrá prosperar.
Cuando el Art. 287 del C.P.C. y C. impone que el recurso deberá encuadrarse en alguna de las causales que enumera, significa que en el escrito de interposición debe hacerse alusión a cual de las causales previstas se refiere, como condición necesaria para que pueda entrarse al tratamiento de la irregularidad que se pretende subsanar.
Ello es así porque la interposición del recurso de casación y los fundamentos que contenga fijan la propia competencia del Superior Tribunal, por lo que si no se ha fundado debidamente, no habrá recurso deducido.
Sentado lo anterior y de la lectura de los fundamentos del recurso, considero que no se observa en el fallo cuestionado una errónea aplicación de los arts. 224 y 243 de la LCT, tal como alega el recurrente. Con respecto al art. 224 LCT, sostengo que la causal de despido se encuentra configurada a pesar de que no se haya realizado una investigación del hecho en sede penal, ya que se trata de responsabilidades de diferente naturaleza. La conducta del trabajador puede no ser un delito, pero puede tener una gravedad suficiente que justifique el despido, ya que se trata de hechos objetivos, incompatibles con el principio de buena fe que debe primar en toda relación laboral.
Se ha sostenido que:
“El ilícito laboral resulta distinto del penal porque en uno y otro difiere el marco de intereses que se ven afectados y la protección legal de los mismos. De tal manera, uno o más hechos que no constituyan violación de las disposiciones penales pueden configurar una injuria laboral suficiente, un grave incumplimiento contractual, que provoque y justifique la rescisión de la relación laboral con justa causa y, a fortiori, pueden dar suficiente contenido a la pérdida de confianza invocada como causal de distracto” .
“La imputación de un accionar que podría configurar, eventualmente, la comisión de un ilícito penal no necesariamente requiere que, para justificar la existencia de la pérdida de confianza invocada se inicie el proceso penal respectivo ni tampoco que el trabajador resulte condenado en dicha sede.” (Cam. Apel. de Trelew, Sala B, 23/08/2006, “Parra, Gerardo Omar c/ Master Porfido SA s/ Cobro de pesos”, www.rubinzal.com.ar, Jurisprudencia de Derecho Laboral, RC J 709/07 acceso 08/08/14).
Las obligaciones del contrato de trabajo se traducen, para ambas partes, en una serie de actos positivos y deberes de conducta cuya violación, en todos los casos, configura un ilícito contractual, en la medida en que el comportamiento no se ajusta a los requerimientos que resultan de la naturaleza de la prestación.
Es sabido que la falta o pérdida de confianza en el trabajador es admitida como causa de despido, a condición de que sea sobreviniente y fundada en hechos objetivos, que se puedan referir personalmente. Si no fuera así, como mera disposición subjetiva aun cuando estuviera bien fundada, por más razonable que haga a la extinción del contrato no justifica el despido sin indemnizaciones. La falta de confianza opera como factor subjetivo que agrava otras faltas por sí solas no proporcionadas al despido: “estos son los casos relativamente frecuentes de robos de poco monto o de tentativas de hurto, en que la causa no es el daño sino, precisamente, la falta de confianza” (cfr. Ramírez Bosco, Luis E., en Rodríguez Mancini-Barilaro: «Ley de Contrato de Trabajo Comentada», Ed. L. L., 2007, T. IV, pág. 314).
“El contrato laboral presupone un elemento fundamental que es la confianza. La pérdida de la misma, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relación, debe necesariamente derivar de un hecho objetivo, que en sí mismo, resulte injuriante. Así, si las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo y la responsabilidad del cargo ocupado por el trabajador se ven frustradas por una conducta impropia por parte de éste, permite inferir que el empleador puede haber perdido la confianza en su dependiente.” (Cfr. Roldan, Jorgelina Andrea vs. Instituto de Informaciones Comerciales s. Indemnización por antigüedad, etc. – Casación laboral-Superior Tribunal de Justicia, Santiago del Estero; 06-05-2009; Secretaría de Información Jurídica del Poder Judicial de Santiago del Estero; RC J 9226/13, en http://www.rubinzal.com.ar/jurisprudencia, acceso 08/08/14).
La Cámara Laboral entendió que las pruebas reunidas eran suficientes para tener por acreditada la pérdida de confianza invocada por la empleadora, ya que ha quedado acreditado que el actor reconoció el hecho (tentativa de hurto), que surge también probado de las testimoniales obrantes en autos. Por lo que el segundo agravio tampoco resulta atendible, ya que no se configura en el fallo un apartamiento de lo normado por el art. 243 de la LCT: la Cámara no ha modificado la causal del despido, sino que ha tenido por probada la conducta del trabajador. Asimismo, la valoración que el a quo ha efectuado de las pruebas rendidas en autos resulta ajena al recurso de casación.
Cuando los jueces de grado en virtud de las facultades del art. 22 CPL han evaluado las pruebas conforme las reglas de la libre convicción, dicha conclusión es irrevisable en casación salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo.
También debo destacar en el voto en disidencia del Dr. Cerato una contradicción. Sostiene a fs. 242 vta. que: “El hecho es que si bien por una parte no voto sostener por causa probatoria la causal de despido, del contexto no surge un “concierto fraudulento” para el despido como reseña en algunas manifestaciones la actora. Si no probada la causal, pero tampoco lo segundo, es de tener presente la segunda parte de la norma, esto es que existieron causas que justificaron la conducta del empleador, las que en definitiva se declaran ineficientemente probadas en este voto, pero que en síntesis estuvieron sujetas a debate judicial.” (fs. 242 vta.) El subrayado es propio. El Camarista considera que no está probada la causal del despido, pero también sostiene que la conducta del empleador se encuentra justificada, lo cual es a todas luces contradictorio.
En conclusión, en su primer agravio recurrente no logra demostrar el error de derecho, en el que habría incurrido el fallo atacado, según lo prescribe el Art. 289 CPC y C, y los fundamentos del segunda agravio se refiere más bien, a su disconformidad con lo resuelto por la Cámara y a cuestiones referidas a la apreciación de las pruebas, cuestión procesal, ajena a la casación, no revisable por esta vía recursiva.
Se ha dicho que en la casación se debe expresar clara y concretamente cual es el error “in iudicando” que se le imputa, con el agregado de que se ha de citar de igual manera la ley inaplicable, aplicable o infringida, expresando en qué consiste su infracción o inaplicabilidad, ya que “ es insuficiente el recurso en el que no se exprese en qué concepto existe inaplicabilidad de la ley que se impugna; o en el que se omita precisar en qué sentido se habría aplicado erróneamente la ley que se invoca; etcétera.” En tal sentido Manuel Ibáñez Frocham – Tratado de los Recursos en el Proceso Civil – Doctrina, Jurisprudencia y Legislación comparada – Ed. La Ley – pág. 324.
También se ha sostenido que asumir facultades de los tribunales de mérito, es crear un tercera instancia ordinaria. No puede pretenderse que por el recurso de casación se llegue a este punto con el fin de reditar la justicia material de los Tribunales de grado sino “el restablecimiento del imperio de la ley, y lleva por consiguiente una función pública con prescindencia de los intereses de las partes” (Cfr. STJSL, “Romero Roque Daniel – Recurso de Casación”, 29/11/05).
Debe subrayarse que la finalidad de carácter general que reviste el recurso de casación, es conseguir la uniformidad de la jurisprudencia, y la finalidad específica es la de obtener la nulidad de una sentencia, que por errónea aplicación o interpretación de la norma legal sustantiva, en el caso concreto fijado en sentencia definitiva por el Tribunal de mérito.
Ello nos lleva a sostener que “… está excluido del control de la Corte de casación el ejercicio de los poderes discrecionales del juez de mérito, siempre que sean ejercidas dentro de los límites de la autorización legal” (DE LA RUA FERNANDO – RECURSO DE CASACIÓN, p. 312).
Por ello, advirtiendo el incumplimiento por parte del recurrente de los recaudos exigidos a los fines de la fundamentación de la casación, corresponde rechazar el mismo.
Por lo expuesto supra, VOTO a esta cuestión por la NEGATIVA.-
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a estas SEGUNDA y TERCERA CUESTION.-

A LA CUARTA CUESTION, el OMAR ESTEBAN URIA Dijo: Que, en consecuencia corresponde rechazar el recurso de casación articulado. ASI LO VOTO.-
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTION.-

A LA QUINTA CUESTION, el OMAR ESTEBAN URIA Dijo: Costas al recurrente vencido. ASI LO VOTO.-
Los Señores Ministros Dres., HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OSCAR EDUARDO GATICA y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTION.-
Con lo que se da por finalizado el acto, disponiendo los Sres. Ministros la Sentencia que va a continuación:

San Luis, setiembre nueve de dos mil catorce.-
Y VISTOS: En mérito al re¬sultado obtenido en la votación del Acuerdo que ante¬cede, SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de casación articulado.
II) Costas al recurrente vencido.
REGISTRESE y NOTIFIQUESE.-
La Dra. LILIA ANA NOVILLO no firma por encontrarse excusada.
La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme Reglamento Expediente Electrónico.-