STJSL-S.J. – S.D. N° 081 /14.-
—En la Ciudad de San Luis, a veintiséis días del mes de junio de dos mil catorce, se reú¬nen en Audiencia Pública los Sres. Ministros OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ – Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los au¬tos:: “RECURSO DE CASACION – EN AUTOS: BATISTA JORGE SEBASTIAN – CORNEJO ALVAREZ PAULO PATRICIO – ROBO CALIFICADO” Expte. Nº 60-I-12 – IURIX Nº INC. 73693/5.
Conforme al sorteo practi¬cado opor¬tunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores FLORENCIO DAMIAN RUBIO, LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, OSCAR EDUARDO GATICA y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ.-
Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión son:
I) ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación interpuesto?
II) ¿Existe en el fallo recurrido alguna de las causales enumeradas en el Art. 428 del Código Procesal Criminal?
III) ¿En caso afirmativo la cuestión anterior, ¿Cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse del caso en estudio?
IV) ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio?
V) ¿Cuál sobre las costas?
A LA PRIMERA CUESTION el Dr. FLORENCIO DAMIAN RUBIO Dijo: 1) Que a fs. sub. 1 y vta. el Defensor de Cámara Subrogante Dr. Hernán Diego Herrera, interpone formal recurso de casación en los términos de los arts. 425 y s.s. del Cód. Procesal. Penal, el que es fundado a fs. sub. 4/sub. 7 y vta., contra el veredicto Nº 7 de fecha 27/06/12, dictado por la Excma. Cámara del Crimen Nº 1 de la Segunda Circunscripción Judicial, que resolvió declarar penalmente responsable a su pupilo Paulo Patricio Cornejo Álvarez como autor de los delitos de robo agravado por el homicidio resultante y robo simple en concurso real (art. 45, 164, 165 y 55 del C. Penal), e imponerle la pena de dieciocho años de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales y costas procesales.
2) Que corresponde en primer término, efectuar el pertinente análisis a los fines de determinar si se ha dado cumplimiento a los requisitos establecidos por la normativa vigente en punto a la admisibilidad del recurso en cuestión.
Analizadas las constancias del expediente principal que a la vista se tiene (fs. 475, fs. 494) y de fs. sub. 1 vta., sub. 3 y sub. 7 vta. del presente incidente, se observa que el recurso ha sido interpuesto y fundado en término. Asimismo, ataca una sentencia definitiva de un Tribunal competente, encontrándose el recurrente exento del depósito judicial conforme al Art. 431 del Cód. Procesal Penal, y el recurso se funda en la causal prevista en el art. 428 inc. 2º del C.P.C. y C.
En consecuencia, debe considerarse en este estudio preliminar y en mérito a lo dispuesto por el inc. a) del Art. 442 del código de rito, que el recurso articulado deviene formalmente procedente.
Por ello, VOTO a esta PRIMERA CUESTION por la AFIRMATIVA.-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, OSCAR EDUARDO GATICA y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ comparten lo expresado por el Sr. Ministro FLORENCIO DAMIAN RUBIO votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-
A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTION el Dr. FLORENCIO DAMIAN RUBIO Dijo: 1) De los antecedentes de la causa surge que por Veredicto Nº 7 de fecha 27 de junio de 2012 se declara penalmente responsable al acusado Paulo Patricio Cornejo Álvarez, de datos y circunstancias personales obrantes en autos, como autor del primer hecho ocurrido el 13 de febrero de 2010 que damnificare a quien en vida se llamare Lucio Ramón Sepúlveda; y el segundo hecho ocurrido el 25 de octubre de 2008 que damnificare a Juan Gabriel Bonilla, de los delitos de robo agravado por el homicidio resultante y robo simple en concurso real, e imponerle la pena de dieciocho años de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales y costas procesales.
Manifiesta el recurrente luego de referirse a la procedencia formal del recurso de casación, en cuanto a la procedencia sustancial del mismo, que la Excma. Cámara omite realizar una correcta valoración de los hechos probados en el proceso del debate oral, que demuestran claramente la ocurrencia de un atentado contra la propiedad acaecido en grado de conato delictual, cuyo resultado preterintencional derivara en la muerte del damnificado Sr. Sepúlveda, motivo por el cual solicita la revisión integral de las valoraciones de hecho y derecho, formuladas por el Tribunal, así como también se re examine la determinación judicial de la pena impuesta a su defendido toda vez que la Excma. Cámara del Crimen le impuso al mismo la pena máxima prevista por la ley para la figura del art. 165 en relación al art. 42 , esto es el delito de robo calificado por el homicidio en grado de tentativa, todo lo cual vulnera las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso del imputado.
Manifiesta que promueve casación con sustento en los motivos previstos por el art. 428 inc. 1º del Cód. Procesal Penal, dado que entiende que el tipo del art. 165 del C.P. no constituye básicamente un homicidio sino un robo calificado, porque el robo es en esta figura la causa que decide la conducta. Que en razón de lo expuesto, la Cámara del Crimen debería haber meritado que en el caso de marras nos encontramos frente a un delito contra la propiedad TENTADO y no consumado, y que si bien dicho tribunal sostiene que para la aplicación del art. 165 del C.P. basta con que se produzca el homicidio aunque el robo no se encuentre consumado, cabe discrepar con dicho razonamiento.
Sostiene que la afirmación de que el tipo penal del art. 165 no resulta alcanzado por las reglas previstas en los arts. 42 y 44 cuando el apoderamiento permanece en grado de tentativa, implica crear una excepción no reglada a lo que prescribe el art. 42 , además tal pretensión resulta violatoria del principio de legalidad (arts. 18 y 19 C.N.) en tanto conlleva el desconocimiento de una disminución de la escala penal que la ley establece expresamente, por más que ello pueda determinar una relativa incongruencia entre las escalas penales.
Resalta que en el caso el robo no se consumó, por lo que no existe razón para que esa causa de atenuación de la pena derivada del juicio de tipicidad no opere en el caso. Por lo que solicita que se revoque parcialmente la sentencia dictada, admitiéndose que el caso encuadra en las previsiones de los arts. 165 y 42 del C.P., debiendo en consecuencia reducirse la pena impuesta al imputado de conformidad a la escala penal prevista en la doctrina sentada por la CSJN en el leading case “VEIRA, HECTOR S/VIOLACION”. Formula reserva de recurso extraordinario federal.
2) A fs. sub. 13/sub. 14 y vta. obra el Dictamen del Sr. Procurador General de la Provincia quien opina que el recurso de casación no resulta atendible, por las razones que expone, dictamen al que remitimos en honor a la brevedad.
3) El recurso de casación ha sido definido como el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos en la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión, con o sin reenvío a un nuevo juicio. (TRATADO DE LOS RECURSOS, Tomo III, Recurso de Casación Penal, por Jimena Jatip, Págs. 39/82. Ed. Rubinzal Culzoni).
Calamandrei, en su obra «Estudio sobre el Proceso Civil», Ed. Bibliográfica Argentina, B.A. 1961, afirma que: «el recurso de casación es una acción de impugnación que se propone ante el órgano jurisdiccional supremo para obtener la anu¬lación de una sentencia de un juez inferior que contenga un error de derecho en la decisión de mérito».
Sin perjuicio de ello, ahora con el alcance del nuevo recurso de casación surgido de la sentencia de la Corte Suprema en “Casal Matías Eugenio”, del 29/9/2005, según la cual, después de la reforma constitucional de 1994 (Cfr. Art. 75 inc. 22) y teniendo en cuenta la jurisprudencia internacional (en particular “HERRERA ULLOA”, 1994, de La Corte Interamericana de Derechos Humanos), todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise integralmente los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho con el único límite de los que están íntimamente ligados a la inmediación real.
La Corte remarcó que la norma procesal que regula el recurso de casación (arts. 456 en la Nación, arts. 428/429 entre nosotros), no restringe el alcance de la casación entendida de este modo, sino que había sido interpretada restrictivamente –y por ende de modo inconstitucional-, y por ello no declaró su inconstitucionalidad sino que estableció cual era el criterio con que debe ser interpretada.
4) Sentado lo anterior, adelanto que comparto y hago mío el dictamen del Sr. Procurador General de fs. sub. 13/sub. 14 y vta., ya que como bien se explica en el mismo, la figura prevista en el art. 165 del C. Penal no admite la tentativa.
El delito de homicidio en ocasión de robo o “latrocinio” exige la concurrencia de dos hechos (robo y muerte). Es decir, producido el desapoderamiento, el homicidio supone la consumación del ilícito. No basta una contemporaneidad, sino que tiene que darse una cronología entre la ocurrencia de ambos delitos, lo que surge de la frase “con motivo u ocasión” utilizada para describir la conducta. Es decir, que debe haber como mínimo un principio de ejecución del robo a partir del cual ocurra un homicidio para que se configure el tipo, caso contrario habrá concurso material entre ambas figuras. (Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio, Guillermo E. H. Morosi, Orden Jurídico Penal Ed. Di Plácido, CABA, año 2003).
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, trayendo a debate una vez más la constitucionalidad de los delitos agravados por el resultado, dictó el Fallo Plenario «Merlo Alberto Alarico s/ recurso de casación» (18/3/2010), no sin una clara disidencia dentro de los magistrados votantes.
El thema decidendum radicó en establecer si es jurídicamente posible declarar consumado un acto por el hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura –homicidio- y no la acción descripta como conducta básica –desapoderamiento del robo-, es decir, si este tipo penal admite la tentativa. De antaño, para un sector mayoritario de la jurisprudencia entre estos dos bienes jurídicamente tutelados, propiedad y vida, prevalece la protección de este último. Sin embargo, el tipo penal se encuentra regulado dentro del acápite dedicado a los delitos contra la propiedad.
En conteste, el Dr. PIOMBO, integrante del voto mayoritario sentenció, dogmatizando la preeminencia del bien jurídico vida:
“está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad”.
El fallo bajo estudio, dictado en pleno, no dejó margen de error al asentar que, producido el homicidio, el ilícito contemplado en el art. 165 queda consumado, aun cuando el hecho de la sustracción únicamente haya alcanzado el grado de conato.
La jurisprudencia también ha sostenido que:
“A los fines del perfeccionamiento de la figura penal prevista en el art. 165 del C. P. no se requiere que se lleve a cabo todo el proceso ejecutivo del robo, pues de ser así no sólo se limitaría el carácter complejo de este tipo penal, sino lo que es más se estaría restando preponderancia al otro bien jurídico que integra el mencionado artículo, cual es la vida. Es decir, la acción penal que acomete contra el bien jurídico propiedad puede quedar en grado de tentativa o consumarse, y esta circunstancia de haberse producido» el homicidio en ocasión» de ese robo, torna indiferente el grado alcanzado por el ataque al aludido bien propiedad, pues lo decisivo para encuadrar la conducta en los términos del presente artículo, es precisamente el óbito.” SCJ Buenos Aires, 13/12/2006, «B., M. s/ Robo calificado», P 81222 S, Jueces: Soria – Pettigiani – Genoud – Hitters – Kogan – Negri. En el mismo sentido: SCJ Buenos Aires, 10/10/2007, «R., D. s/ Homicidio en ocasión de robo; etc», P 87916 S, Jueces: Pettigiani – Genoud – Hitters – de Lázzari. En el mismo sentido: SCJ Buenos Aires, 08/07/2008, «D., J. s/ Recurso de casación», P 99038 S, Jueces: Pettigiani – Kogan – Genoud – Hitters – Negri – Soria – Domínguez. www.jusbuenosaires.gov.ar Sumario Nº B70928. En http://www.rubinzal.com.ar/jurisprudencia, acceso el 24/04/14”.
“La expresión legislativa «con motivo u ocasión del robo» permite sostener que cuando se ha producido el homicidio, pero en cambio el robo no se consumó, el delito del art. 165 del C. P. queda perfeccionado. Así, la figura en cuestión comprende tanto el comienzo de ejecución del robo como su consumación y por ende, los dos casos son formas típicamente adecuadas de dicho encuadre normativo, que por ello atrapa acciones ejecutivas del robo anteriores a su consumación. El citado artículo 165 en mención adelanta el momento consumativo del delito, centrándolo en el ataque a las personas y este adelanto justifica que se «independice del art. 42». (SCBA, 07/03/2007, «L., R. s/ Recurso de casación.», P 86070 S, Jueces: Pettigiani – de Lázzari – Genoud – Hitters – Roncoroni. www.jusbuenosaires.gov.ar, acceso el 24/04/14”.
Por lo expuesto, propicio el rechazo del recurso de casación al no existir error de derecho que lo autorice. Asimismo, el fallo atacado ha realizado una correcta valoración de los hechos y de la prueba, no vulnera las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso del imputado, por el contrario, se han consignado suficiente las razones que llevan a determinar las conclusiones expresadas, por lo que el Recurso articulado deviene improcedente, y debe ser rechazado.
Por todo ello VOTO a éstas SEGUNDA y TERCERA CUESTIONES por la NEGATIVA.
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, OSCAR EDUARDO GATICA y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ comparten lo expresado por el Sr. Ministro FLORENCIO DAMIAN RUBIO votan en igual sentido a estas SEGUNDA y TERCERA CUESTION.-
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A LA CUARTA CUESTION el Dr. FLORENCIO DAMIAN RUBIO Dijo: Que en consecuencia, de conformidad a lo resuelto en la primera cuestión, corresponde el rechazo del Recurso de Casación interpuesto. ASI LO VOTO.-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, OSCAR EDUARDO GATICA y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ comparten lo expresado por el Sr. Ministro FLORENCIO DAMIAN RUBIO votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTION.-
A LA QUINTA CUESTION el Dr. FLORENCIO DAMIAN RUBIO Dijo: Costas al recurrente vencido. ASI LO VOTO.-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, OSCAR EDUARDO GATICA y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ comparten lo expresado por el Sr. Ministro FLORENCIO DAMIAN RUBIO votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTION.-
Con lo que se da por finalizado el acto, disponiendo los Sres. Ministros la Sentencia que va a continuación:
San Luis, junio veintiséis de dos mil catorce.-
Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido, SE RESUELVE: I) Rechazar el Recurso de Casación interpuesto.-
II) Costas al recurrente al vencido.-
REGISTRESE y NOTIFIQUESE.-
La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme Reglamento Expediente Electrónico.-