STJSL-S.J. – S.D. N° 093 /14.-
—En la Ciudad de San Luis, a siete días del mes de agosto de dos mil catorce, se reú¬nen en Audiencia Pública los Sres. Ministros OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ – Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los au¬tos: “Dr. CAMILO MONTERO MENDOZA – INTERPONE INCIDENTE DE CASACION EN AUTOS: CORREA JOSE ALBERTO (IMP.) -FUNEZ LILIANA LORENA, ZANÓN LUCIA ESTELA (DAM.) – DOBLE HOMICIDIO CALIFICADO.” Expte. Nº 09-I-13 – TRAMIX Nº 74542/10 – IURIX INC. Nº 99/12.-
Conforme al sorteo practi¬cado opor¬tunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores OSCAR EDUARDO GATICA, LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO.-
Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión son:
I) ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación?
II) ¿Existe en el fallo recurrido alguna de las causales enumeradas en el Art. 428 del Código Procesal Criminal?
III) ¿En caso afirmativo la cuestión anterior, ¿Cuál es la Ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse del caso en estudio?
IV) ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio?
V) ¿Cuál sobre las costas?

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA Dijo: 1) Que a fs. sub. 1 la defensa técnica del Sr. José Alberto Correa interpone Recurso de Casación en contra de la Sentencia Definitiva de la Excma. Cámara Penal N° 2 de la Primera Circunscripción Judicial, de fecha 28/09/12 de fs. 1835/1836, de los autos principales, cuyos fundamentos de fecha 09/10/12 obran a fs. 1837/1854 de los mismos, fundándolo a fs. sub. 3/11 y vta. El fallo recurrido resuelve declarar
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culpable a José Alberto Correa del delito de “doble homicidio calificado por alevosía y criminis causa-dos hechos” en los términos del Art. 80 inc. 2º y 7º en relación al art. 55 y 45 del Código Penal, y condenarlo a sufrir la pena única dispuesta para el delito atribuido de prisión perpetua, accesorias legales y costas procesales.
2) Que a los efectos de la admisibilidad del Recurso, ésto es, la aptitud formal del acto impugnaticio derivada de la concurrencia de los requisitos necesarios para provocar el juicio de Casación y la sentencia del Tribunal del recurso, se observa que se ataca una sentencia definitiva de un Tribunal competente, encontrándose el recurrente exento del depósito establecido conforme al Art. 431 del Cód. Procesal Penal.
Con respecto a la temporaneidad de la fundamentación del Recurso, advierto que no surge de autos la fecha de presentación del escrito de fs. sub. 3/sub. 11 y vta., ya que no obra en el mismo cargo alguno que indique la fecha y hora de su interposición por ante la Cámara del Crimen.
En consecuencia, debe considerarse en este estudio preliminar y en mérito a lo dispuesto por el inc. a) del Art. 442 del código de rito, que el recurso articulado deviene formalmente procedente.
Por ello, VOTO a esta PRIMERA CUESTION por la AFIRMATIVA.
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-

A LAS SEGUNDA y TERCERA CUESTION el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA Dijo: 1) Que de los antecedentes de la causa surge que el Tribunal Oral, por Sentencia de fecha 28/09/12, declara culpable a José Alberto Correa del delito de “DOBLE HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA Y CRIMINIS CAUSA-DOS HECHOS” de quienes en vida se llamaran Liliana Lorena Funes y Lucia Estela Zanón, en los términos del Art. 80 inc. 2º y 7º en relación al art. 55 y 45 del Código
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Penal, y condenarlo a sufrir la pena única dispuesta para el delito atribuido de prisión perpetua, accesorias legales y costas procesales.
Manifiesta el recurrente que son y han sido los instrumentos internacionales que a partir de la reforma constitucional del año 1994 gozan de jerarquía constitucional, los que consagran la garantía de la doble instancia en el proceso penal. En el actual régimen del recurso de casación, con las limitaciones de los arts. 428, 429, 432 y 442, la amplitud de la revisión sobre los hechos y sobre el derecho que exige la garantía del debido proceso no podía llevarse acabo y de aquí que la CSJN desde el fallo “Casal” entendió que el recurso de casación era una vía impugnativa más abierta, más amplia de aquella delimitada y extraordinaria extensión que tradicionalmente se le concedía al recurso.
Sostiene que ha sido la defensa la que al momento y durante el desarrollo del debate oral y luego en la formulación de los alegatos, introdujo de manera oportuna la nulidad absoluta de la prueba de ADN, como también respecto a su procedencia valorativa. Que fue denunciada de manera clara y precisa y ello así surge de las constancias del expediente, la manipulación de las muestras que sirvieron como base para la prueba pericial de ADN obrante a fs. 1213/1220. Alega que se violó la cadena de custodia, ya que sin motivo alguno la instrucción judicial entregó a un tercero las muestras para que éste seleccionara cuales de ellas debían ser motivo del análisis pericial (ver fs. 912 y 914 y vta.), las que fueron entregadas al personal policial en fecha 4 de mayo de 2010, por lo que bajo ningún concepto esta persona ajena al proceso debía seleccionar y manipular muestra alguna.
Manifiesta que a fs. 905, claramente se detallan las muestras de exudados e hisopados tanto vaginales como anales correspondientes a Funes Liliana, muestras que integraban el S.Q.L.101-10 identificadas como muestras Nº 2, 4, 5, 13, 15, 16, 17 lo que hace un total de 7 (SIETE) muestras de exudados. Que a fs. 1213 el informe de ADN de fecha 28/05/2010, cuando refiere e identifica el material periciado siempre en referencia a la cantidad de hisopados y exudados pertenecientes a Funes Liliana, identifica ya no las siete muestras referidas a fs. 905,
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sino un total de 8 (OCHO) muestras. Es decir que se dio y se acreditó la clara manipulación de las muestras enviadas para la prueba de ADN, en un primer momento eran siete las muestras seleccionadas por este tercero ajeno al proceso, el Lic. Jorge Macías, luego de la declaración del Dr. Giboin, que refiere desconocer si las muestras que el llevó a peritar a la ciudad de Mendoza eran las mismas que el tomó cuando hizo la autopsia a la víctima, y el hecho de que surja una muestra más que ingresa al proceso, no hacen mas que sostener que estamos frente a un claro caso de nulidad absoluta tanto procesal como sustancial de la prueba de ADN.
Afirma que este gravísimo hecho de corrupción fue denunciado en su momento oportuno, y la Excma. Cámara se pronunció quitándole importancia a las constancias de autos, lo que evidencia ser un claro tinte voluntarista, parcial y arbitrario.
Con respecto a las demás pruebas rendidas en el debate, sostiene que la sentencia recurrida da por ciertos hechos o circunstancias que aún y luego de las extensas jornadas que motivaron el debate oral, no dejaron certeza alguna de haber acontecido, ejemplo de ello es la existencia de violación o ataque sexual, de la existencia de semen extraído del cuerpo de una de las víctimas por parte del médico policial, lo que no se condice con lo expresado y declarado en el debate por los Dres. Torres y Giboin, quienes ratificando su informe pericial de fs. 344/353, no refieren haber encontrado signos de violación o ataque sexual en ninguna de las victimas, menos aun haber encontrado muestras de semen en ninguno de los dos cuerpos.
Agrega que de las testimoniales receptadas en el debate oral ni un sólo testimonio, ubica a su defendido, ni a su automóvil, en el presunto lugar del hecho, ni en las horas próximas anteriores o posteriores a la consumación del criminoso hecho. Sobre el video exhibido en el debate referido a las cámaras de seguridad donde se registra el paso de un automóvil de características similares al de su defendido en el horario comprendido entre las 7:34 am a 7:49 am, sostiene que no se presenció por parte de la defensa y conjuntamente con los querellantes, el
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Ministerio Publico Fiscal y los tres integrantes de la Excma. Cámara, imagen alguna que pudiera determinar o inducir la tercera persona o existencia de algún acompañante circulante con su defendido en su auto a esa hora y ese mismo día.
Por último, alega que la pericia efectuada por el Área Química Legal de la Superintendencia de la Policía Científica de la Prov. de Bs. As., obrante a fs. 1233/1237, a fs. 1234 claramente, la pericia refiere a continuación del punto cinco que se recibe “un (1) sobre de papel madera, abierto sin rotular, conteniendo…” procediendo a continuación a detallar las muestras tomadas en el automóvil por parte del personal policial con posterioridad al secuestro del mismo y en momentos en que el automóvil se encontraba estacionado en la Jefatura Central de Policía, lo que evidencia que esas muestras también han sido sometidas a una clara violación del procedimiento de cadena de custodia.
Resalta que la Excma. Cámara ha incurrido en un gravísimo y arbitrario error procesal y substancial, primero en la fijación del hecho, y en la valoración y apreciación de la prueba misma, otorgando entidad a la prueba nula, sentenciando de manera arbitraria con un pronunciamiento que deja abierta la revisión de su fallo por casación. Realiza reserva de recursos extraordinarios local y federal.
2) A fs. sub. 12 por decreto de fecha 1/11/12, se corre traslado de los fundamentos a la contraparte (Dres. Garro Pablo Ernesto y Assat Cándido Ramón) de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 434 del C. Procesal. Crim., por el término de diez días, traslado que no es contestado.
3) A fs. sub. 20/sub. 21 y vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General de la Provincia, quien se expide por la desestimación del recurso de casación interpuesto, por los fundamentos que expone, dictamen al que remitimos brevitatis causae.
4) En primer término debemos recordar el alcance del nuevo Recurso de Casación, surgido de la Sentencia de la Corte Suprema en “Casal”, del 29/9/2005, según la cual después de la reforma constitucional de 1994 y teniendo en
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cuenta la Jurisprudencia internacional, todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise integralmente los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho con el único límite de los que están íntimamente ligados a la inmediación real.
A partir de dicho precedente, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Todo lo demás resulta absolutamente revisable por el Tribunal de la Casación, quien en suma, está habilitado para verificar si se aplicaron las reglas de la sana critica y si ésta aplicación fue correcta.
Al respecto se ha sostenido que: “Según la línea impuesta por la doctrina del fallo “Casal, Matías Eugenio”, es menester atender la supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba si forma parte de los agravios de la defensa. Planteada por el recurrente la arbitrariedad en que habría incurrido el tribunal de juicio al valorar la prueba, el control ha de realizarse sobre aquellas pruebas que puedan ser revisadas sin el requisito de la inmediatez y percepción directa y también del modo en que se ha desarrollado la argumentación de la sentencia. Procede el rechazo del planteo si el a quo no ha incurrido en falta de logicidad o inconsistencias en sus argumentaciones, no se ha apartado de las disposiciones legales ni de la sana critica al momento de ponderar los dichos de los testigos y la prueba pericial, documental y fotográfica. Si se observa en el análisis del fallo que los testimonios han sido integrados a través de un confronte critico, no se han fragmentado las pruebas, no se las ha analizado de manera aislada, sino que se las ha correlacionado entre si de manera armónica, ello pone la sentencia a resguardo de la atribución de arbitrariedad pretendida por el recurrente. (Fallos: 303:640).” (CN Cas. Penal, Sala II, 2/10/08, “Amil, Gustavo Alfredo s/ Recurso de casación”, causa 8389, reg. Nº 13.275. Magistrados: Yacobucci, Mitchel, García.).
5) Sentado lo anterior, y en concordancia con la opinión de la Procuración General, considero que el Recurso pretende fundarse en la mera discrepancia del recurrente con la valoración de lo hechos y la prueba que ha

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realizado la Cámara, y no logra demostrar notorios apartamientos de la regla de la sana crítica y de la lógica.
Con respecto a la alegada nulidad de la pericia de ADN, por violación de la cadena de custodia de las muestras obtenidas al haber sido manipuladas por un tercero ajeno al proceso, considero que el agravio no puede prosperar. El recurrente no logra probar el perjuicio que esa situación le generó ni la influencia que pudo haber tenido en los resultados o conclusiones obtenidos por la pericia.
No logra demostrar en qué medida la existencia de ocho muestras de hisopados y exudados de la victima Liliana Funes periciados, según surge de fs. 1213, a diferencia de las siete muestras detalladas a fs. 905/906, podría llegar a cambiar o modificar el resultado o conclusión final de la pericia, de la que surge que en todas las muestras examinadas se ha encontrado material genético perteneciente a José Alberto Correa. En las muestras detalladas en el punto 4 de fs. 1214 el resultado obtenido es terminante: “Se ha observado un perfil genético masculino que presenta identidad con el perfil genético obtenido a partir de la muestra “Correa, José Alberto”. El índice de Identidad es de II=2. 06X10 y la probabilidad superior a 99,99 %.”
La parte recurrente solicita se declare la nulidad de la pericia de ADN de fs. 1213/1220, reeditando el planteo efectuado en el debate oral al formular alegatos (fs. 1832 vta./1833), nulidad que no fue planteada en las preliminares del debate, según lo establece el art. 335 del C.P. Crim, por lo que el planteo había caducado. Sin embargo, la Excma. Cámara le dio tratamiento y resolvió el mismo, a fs. 1845/1846 de la sentencia, y lo rechazó por considerar que…”La pericia antes citada, fue debidamente incorporada luego del desistimiento acordado por las partes con respecto al testimonio del Dr. Marino”
“En cuanto a las muestras, las mismas fueron tomadas en debida forma, respetándose la debida custodia y resguardo, con los elementos necesarios para hacerlo. Son tomadas por la Lic. Carla Rodríguez, en tres oportunidades, en el
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lugar de los hechos y luego en la morgue judicial a diversos horarios. Fue por demás clara la citada profesional en oportunidad de deponer en el debate oral, ratificando todas las actuaciones en las que interviene en el sumario prevencional. Son estas muestras, las que son llevadas a Mendoza para proceder al análisis pertinente por parte del Dr. Marino. No se advierte ninguna alteración o irregularidad en la cadena de custodia de las muestras levantadas, ni tampoco diferencia entre las recepcionadas y sus conclusiones. Debe también tenerse presente que la extracción de sangre del imputado es efectuada a pedido expreso de la defensa técnica, procediendo el Dr. Giboin a la extracción peticionada, a los efectos de determinar el patrón genético y así poder cotejarlo con el patrón genético de otros elementos y muestras.”
Citado a prestar declaración testimonial, el Lic. Crio. Jorge Macías a fs. 1817/1817 y vta. manifiesta: “Si bien en un primer momento fui designado para la selección y el traslado de la muestras que iban a ser procesadas para ADN y para un cotejo de pinturas, finamente se desechó el pedido así que no hice nada mas que una solicitud de las muestras que necesitaba para hacer el ADN y, en el juzgado le informaron que iban los forenses, conforme surgía de un Acuerdo del Tribunal, por lo cual no tuvo participación. …las muestras estaban el Juzgado, me las entregaron y yo las devolví sin posibilidad de contaminación…no tuve participación en ninguna toma de muestras….seleccioné las muestras. No se si el forense llevó todas o desechó algunas. Me dieron el material y lo devolví tal como lo recibí.” Preguntado acerca de cual fue el criterio suyo de selección de muestras, respondió: “En base a mi experiencia y las que considere que eran muestras aptas para hacer ADN.”
Por lo que considero que no se ha violado la custodia y preservación del material que luego sería objeto de la pericial genética, y sus resultados no deben ser excluidos como material probatorio.
Ello es así, en tanto las nulidades procesales “No tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta
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desviación suponga restricción a las garantías a que tienen derecho los litigantes” de modo que “No será suficiente, entonces, alegar que se ha violado el derecho de defensa…quien la invoque deberá indicar qué alegaciones fue privado de ejercer o las pruebas que hubiere propuesto si el acto cuestionado no exhibiese el defecto que motiva el cuestionamiento”. (CCC, SALA V, LL, 2001-E-170. NAVARRO, GUILLERMO RAFAEL-DARAY, ROBERTO RAÚL “Código Procesal Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial”, 4ª Edición actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Tomo I, Págs. 604 y 605 con citas a Madina “El sistema de nulidades” JA, 2001-III-1036 y CSJN Fallos 302:179; 304:1947; 306:149; 307:1131; 325:1404 entre muchos otros.)
Se ha sostenido que: “La cadena de custodia de la prueba encuentra su fundamento en el resguardo de la garantía al debido proceso. Es el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo [que de] ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones […] La custodia debe garantizar al juzgador que la evidencia física que se presenta en el juicio, es la misma que se recolectó en el sitio del suceso; que no ha sido alterada, cambiada o destruida.” (C.C., Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas. Sala III. 20 de abril de 2011).
Sostiene el recurrente que las muestras obtenidas en el automóvil por personal policial con posterioridad al secuestro del mismo y en momentos en que se encontraba estacionado en la Jefatura Central de Policía, también han sido sometidas a una clara violación del procedimiento de cadena de custodia, ya que a fs. 1234 de la pericia realizada por el Área Químico legal de la Superintendencia de la Policía Científica de la Prov. de Bs. As., obrante a fs. 1233/1237, a fs. 1234 claramente, la pericia refiere a continuación del punto cinco que se recibe “un (1) sobre de papel madera, abierto sin rotular, conteniendo…”.

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Considero que este agravio al igual que el anterior, también debe rechazarse, ya que el recurrente no logra demostrar que efectivamente hubo contaminación del material a peritar, y no impugna las conclusiones a las que se arriba en el informe pericial de fs. 1236 vta.
Las filmaciones de video de las cámaras de seguridad no constituyen la única prueba que incrimina a José Alberto Correa. No fue analizada de manera parcializada sino en forma global, con las restantes pruebas rendidas.
La doctrina ha sostenido que: “La apreciación judicial de las pruebas para el convencimiento total del juez no debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, la urdimbre probatoria que surge de la investigación.” (FLORIÁN, Eugenio, De las pruebas penales, Temis, Bogotá, 2002, T. I, Pags. 43 y s.s.)
Las declaraciones testimoniales recibidas durante la audiencia de debate, dado su carácter irreproducible, sólo pueden ser analizadas por este Tribunal si su contenido ha sido valorado fundadamente de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, en relación al resto del material probatorio, pero en modo alguno se podrá verificar qué impresión ha causado en el ánimo de los jueces que la han presenciado y escuchado, por cuanto se trata de una percepción propia relativa a lo acontecido en el debate oral. Así lo ha sostenido la Doctrina y reiterada Jurisprudencia.
El recurrente no logra demostrar que el a quo se hubiese apartado de las constancias de la causa al valorar la prueba, considerando las testimoniales rendidas en forma fraccionada y parcial. A todas luces, del fallo atacado no surge un abuso en la libre valoración y un supuesto de arbitrariedad de sentencia. Las pruebas rendidas fueron valoradas y apreciadas conforme las reglas de la sana crítica, ésto es, sencillamente sujetándose a la lógica, a la experiencia y al sentido común. En consecuencia, se han consignado de manera suficiente las razones que
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llevan a determinar las conclusiones expresadas, por lo que el Recurso articulado deviene improcedente, y debe ser rechazado.
Por todo ello VOTO a éstas SEGUNDA y TERCERA CUESTIONES por la NEGATIVA.-
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, votan en igual sentido a estas SEGUNDA y TERCERA CUESTION.-

A LA CUARTA CUESTION el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA Dijo: Que atento como han sido votadas las cuestiones anteriores corresponde desestimar el Recurso de Casación interpuesto.
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTION.-

A LA QUINTA CUESTION el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA Dijo: Las costas se aplican al recurrente vencido.
Los Señores Ministros Dres. LILIA ANA NOVILLO, OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTION.-
Con lo que se da por finalizado el acto, disponiendo los Sres. Ministros la Sentencia que va a continuación:

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San Luis, agosto siete de dos mil catorce.-
Y VISTOS: En mérito al re¬sultado obtenido en la votación del Acuerdo que ante¬cede, SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de Casación interpuesto.-
II) Costas al recurrente.-
REGISTRESE y NOTIFIQUESE.-
La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, LILIA ANA NOVILLO, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ,, en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme Reglamento Expediente Electrónico